商业银行向非金融机构转让债权问题的分析

山东银联担保有限公司法律事务部 张娜

实践中，时常有担保公司做为保证人向商业银行为债务人提供连带责任保证，同时债务人以自己的房产或者车辆向商业银行提供抵押。而一旦债务人不偿还贷款，那么银行一般要求担保公司进行垫付。担保公司垫付之后，主债权消灭，那么担保物权随之灭失，垫付之后的担保公司并不能取得上述抵押物的优先受偿权。也有人提出，可以由担保公司和银行签订债权转让协议，抵押权一并转让，担保公司自然取得优先受偿权。但是商业银行向担保公司转让债权会存在如下问题：

一、商业银行向非金融机构转让债权的效力问题

由于担保公司并不属于金融机构。关于未经金融主管部门许可，商业银行将其借款合同项下的到期债权转让给非金融企业的转让合同的效力认定问题，在司法实践中存在着两种不同的观点：

第一种观点认为，转让协议应认定无效。理由是：第一，由贷款形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让，否则，极有可能导致我国金融秩序的紊乱；第二，目前，我国法律仍禁止企业之间相互借贷，如果认可商业银行将其债权随意转让给非金融企业，就可能出现企业以此为合法形式掩盖相互借贷的非法目的；第三，中国人民银行办公厅相关文件对此有禁止性规定；第四，作为国有银行的分支机构，在未经许可、未履行拍卖程序的情况下，将银行债权转让他人，可能导致国有资产的流失。

第二种观点认为，转让协议应认定有效。理由是：第一，我国法律法规没有关于商业银行不得将其借款合同项下债权转让给非金融企业的禁止性规定；第二，中国人民银行办公厅相关禁止性文件不属于法律法规；第三，受让方受让的债权为一般债权，其行使权利行为并不属于经营商业银行业务；第四，商业银行将其债权等值转让给受让方，不会造成国有资产的流失，不会导致金融秩序的混乱。

笔者赞同第二种观点，原因同上。根据《合同法》、《合同法解释（一）》、《合同法解释（二）》的相关规定，合同只有在违反法律、行政法规的强制性效力性规定时才能认定无效，而且确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律 1

和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而现行法律和行政法规没有关于商业银行不得将其借款合同项下债权转让给非金融企业的强制性效力性规定。

同时最高人民法院做出的《西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案》（最高人民法院（2005）民二终字第150号民事判决书，载于《最高人民法院公报》20xx年第9期），虽然只是对商业银行与证券公司之间的资金拆借合同的效力问题的认定，但是该认定理由却再一次重申了只有在违反法律、行政法规强制性规定的情形下，合同才能认定无效。

风险提示：尽管单纯的从法律上分析，商业银行未经主管部门许可，向非金融企业转让到期债权并无导致合同无效的理由。但是由于中国人民银行、国资委以及中国银监会对上述问题意见不一致，导致最高人民法院向三者征求意见时，无法得到统一的答复，使得该问题争议不断，至今没有定论，从而给法官留有较大自由裁量权。

只有在确认上述债权转让有效的情形下，才能对下列问题进行阐述：

二、商业银行能否向自己的保证人转让债权的问题

虽然担保公司与债权的受让人身份重合，但是法律、行政法规并未限制债权人转让债权的对象。因此，商业银行向自己的保证人转让债权依然有效。如果存有争议，仍然可以用其他方式解决，如第三人转让，再由第三人收回债权后转给保证人。

三、商业银行向非金融企业（担保公司）转让到期债权，抵押权一并转让，担保公司是否需要重新办理抵押登记的问题

根据《物权法》的规定，债权转让，抵押权随之转让，无需当事人特别约定。但是前面我们已经提到，抵押物为房产或者车辆，系依登记取得的抵押权，是否必须变更抵押登记受让人方能取得抵押权，法律没有明确规定，因此在实践中存在争议。

笔者赞同抵押权转移，无需重新办理抵押登记的观点。理由如下：首先，物权法规定的不动产物权（含抵押权）变动依登记生效，仅指设立该不动产物权，适用于不动产物权的原始取得，而随同债权取得的不动产抵押权属于继受取得，应当类推适用物权法关于继承取得不动产物权的规定，其生效不以变更登记为要 2

件。再次，变更登记与抵押权设立登记的作用不同，变更登记仅有公示新抵押权人之作用，而设立登记具有物权公示效力，公示的是抵押权本身，可以起到警示第三人、防止第三人利益受损的作用。换言之，抵押权的设立登记已起到公示作用，不因是否变更登记而影响其公示效用，抵押登记的对外效力仍然存在。另外，担保法、物权法均规定“债权转让的，抵押权一并转让”，并未要求办理变更登记。①

风险提示：尽管从法理上看，债权转让，抵押权一并转让，而且无需重新办理抵押登记。但是由于现行法律没有明确规定，因此在司法实践中存在极大争议。

四、保证人代偿后，再行签订债权转让协议，能否取得抵押权问题

如果保证人代债务人清偿债务后，再与商业银行签订《债权转让协议》，那么保证人则不能取得抵押权。原因如下：

抵押权（担保物权）是为担保主债权实现而存在的从权利，相对于被担保的主债权，抵押权具有绝对的附从性，如果保证人代偿，那么主债权消灭，根据《物权法》第177条的规定，担保物权（抵押权）亦消灭。此时保证人再与商业银行签订债权转让协议，并不能取得抵押权。

附：①曹士兵：《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》第213-214页，中国法制出版社20xx年版。

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第二篇：商业银行将不良债权转让给非金融机构

商业银行将不良债权转让给非金融机构

20xx年11月，农行河北衡水分行将一笔本金1850万元、利息约600万元的不良债权以全价转让给一家公司，但债务人对这一转让提出质疑并将农行衡水分行告上了法庭。法庭援引央行20xx年下发的银办函(2001)648号《关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》中“商业银行不得将其债权转让给非金融机构”的说法，判决转让行为无效。农行河北衡水分行上诉到河北高院，河北高院则请示最高院，农行总行也以书面形式请示银监会，但至今最高院与银监会均未给出正面答复，目前河北高院尚未作出判决。

此案中，涉及到商业银行向非金融机构转让债权的效力问题。我国现行法律法规并未对“不良债权”作出明确定义。从商业银行的资产负债表看，资产所包含的项目为：国外资产、储备资产、中央银行债券、对中央政府债权、对企业或者其他部门债权、对非银行金融机构债权。其中，后四类属于债权;在债权中，贷款占主要部分。由于商业银行的资产结构主要集中在贷款这一资产项目上，因此，银行不良债权主要指不良贷款。对于不良贷款的范围，根据我国传统的贷款分类法，贷款被划分为：正常、逾期、呆滞、呆账，后三类称为不良贷款，俗称“一逾两呆”。由于传统的分类法不利于衡量贷款的真实质量，中国人民银行于19xx年和20xx年相继发布了《贷款风险分类指导原则》、《关于全面推行贷款质量五级分类管理的通知》，借鉴国际通用的银行贷款划分办法，按贷款的风险程度将其划分为五类:正常、关注、次级、可疑、损失，其中后三项为不良贷款。 目前，商业银行处置不良贷款的方式十分有限，主要为直接扣收、正常催收、债务重组、以物抵债、依法清收、贷款核销等传统方式。自19xx年起，国家决定组建东方、信达、华融、长城这四家资产管理公司，中行、建行、工行、农行可以将特定范围的不良债权相应转让给四家资产管理公司，由资产管理公司根据相关法规的规定，通过竞标、竞价、拍卖转让或者打包转让等方式进行处置不良资产(包括不良债权)，而且，资产管理公司将债权转让给一般的企业法人，在法律上不存在障碍。一般企业法人的经营范围虽不包含信用业务，但作为合格的从事经营活动的主体，仍然可以受让债权。值得注意的是在债权受让方是否当然地取得计收利息的权利问题上，目前仍存在争议。那么，对于商业银行来说，其能否将不良债权转让给不具有金融业务资格的企业法人吗?

目前业界对此持有两种不同意见：

第一种意见认为，商业银行可以将其不良债权转让给非金融机构。商业银行所享有的不良债权亦是普通的债权，应当适用《合同法》关于债权转让的规定。《合同法》第79条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让，例如当事人基于信任关系而订立的委托合同、雇用合同及赠与合同等;(二)按照当事人约定不得转让;只要当事人的约定是真实的意思表示，且不违反法律禁止性规定，该等约定应当有效。 (三)依照法律规定不得转让。商业银行将其不良债权转让给非金融机构的，目前尚没有法律或者行政法规对此做出明确的禁止性规定。因此，只要商业

银行不良债权的转让不在上述禁止转让的情形之列，即应当认定转让行为有效。即便中国人民银行对此作出了相关的规定，由于其不属于法律、行政法规的范畴，也不应影响转让行为的效力。

另一种意见认为，银行将债权转让给非金融机构存在如下法律障碍：

第一，关于受让方主体资格。金融业是一种特许行业，放贷收息是经营贷款业务金融机构的一项特许权利。因此，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融机构。与此相关的法律规定有：《金融机构管理规定》中国人民银行对金融机构实行许可证制度。对具有法人资格的金融机构颁发《金融机构法人许可证》，对不具备法人资格的金融机构颁发《金融机构营业许可证》。未取得许可证者，一律不得经营金融业务。金融业务是指存款、贷款、结算、保险、信托、金融租赁、票据贴现、融资担保、外汇买卖、金融期货、有价证券代理发行和交易，以及经中国人民银行认定的其他金融业务。《银行业监督管理法》第十九条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。《贷款通则》第二十一条规定，“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”。上述规定均明确指出，贷款等金融业务只能由具有特许资格的金融机构来经营，其他任何单位或者个人不得从事相关业务。如商业银行将不良债权转让给非金融机构的，该受让方因不具有金融业务资格，违反了国家的法律的强制性规定，而导致债权转让行为无效。

第二，可能构成企业间借贷。如果商业银行将其持有的不良债权转让给非金融机构，则受让债权的企业成为新的债权人，对原借款人享有债权，原来贷款合同的主体将变更为非金融机构，将构成企业间借贷。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中指出，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。如果认定商业银行与非金融机构的债权转让合同有效，将与“非金融企业之间不得借贷”的规定相悖。由此导致银行向其他非金融企业转让债权的合同无效。

第三，不良债权转让的定价问题。不良债权的定价问题属于世界性难题，目前尚未有国际公认的定价标准和程序，不良债权定价已成为不良资产处置中的最大困难。况且，《贷款通则》规定，除国务院决定外，任何单位和个人无权决定停息、减息、缓息和免息;未经国务院批准，贷款人不得豁免贷款。而既然是不良债权的转让，通常是回收有困难的债权，不管是作为转让方的债权银行，还是作为受让方的企业，均希望采取打折的方式进行，按照账面价值转让不良债权几乎是不可能的。而在《贷款通则》如此严格的禁令之前，以市场化方式转让不良债权的道路是行不通的。

第四，核销方面的障碍。财政部发布的《金融企业呆帐准备提取及呆账核销管理办法》规定，金融企业经采取所有可能的措施和必要的程序之后，符合下列条件之一的债权方可认定为呆帐：(一)借款人和担保人依法宣告破产、关闭、解散并终止法人资格的;(二)借款人死亡;(三)借款人遭受重大自然灾害或者意外

事故;(四)借款人和担保人已完全停止经营活动、终止法人资格的;(五)借款人触犯刑律，受到制裁，财产不足归还债务又无其它债务承担者的;(六)经法院对借款人、担保人强制执行、裁定执行终结的;(七)金融企业对抵债资产小于贷款本息差额的部分;(八)因开立信用证、办理银行承兑汇票发生的垫款;(九)经国务院专案批准核销的债权。由于财政部规定了严格的贷款核销条件，对除此之外的贷款损失，将导致无法核销的结果，因此，也在客观上限制了银行的不良债权转让操作。

第五，关于银行债权转让的国有资产流失问题。既然是不良债权转让，那么债权资产的实际收回率就不可能达到100%，但是另一方面，在转让过程中，确实存在国有资产流失的现象。有的债权受让人以相当于不良债权百分之几、甚至更为低廉的价格购买不良债权，然后向债务人主张全额债权，成为另一种“一案暴富者”。国家国有资产管理局《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》规定：“?? 在进行国有资产产权转让时，违反国家规定或超越法定权限，将国有资产低价出让或无偿转让给非全民单位或者个人，造成国有资产权益损失的”，属于国有资产流失行为，将受到国有资产管理部门的查处。如果商业银行进行债权转让的，将涉及到债权转让给非国有企业的国有资产流失问题。最高人民法院于20xx年3月16日发布了《关于在民事审判和执行工作中依法保护金融债权防止国有资产流失问题的通知》，把依法保护金融债权，防止国有资产流失提到一定高度，而且对当前审理和执行涉及金融不良债权案件中出现的新情况、新问题提出了明确的要求。在不良债权转让过程中，可能面临国有资产流失的风险。

综上所述，笔者认为商业银行将不良债权转让给非金融机构仍然面临着诸多障碍和政策限制，除政府相关部门特殊批准的情形外，商业银行不应与非金融机构进行不良债权的转让，即使进行了不良债权转让的，该转让行为应属无效。中国银监会公布的《贷款通则》(征求意见稿，尚未实施)第六十四条规定：“贷款受让方必须是经国务院银行业监督管理机构批准可以从事贷款业务的金融机构。除此之外的贷款转让，必须经国务院银行业监督管理机构批准。”

19xx年亚洲金融危机之后，中国政府意识到国内银行业存在的巨量不良贷款，已经成为中国经济发展的重大障碍，采取多种措施降低不良贷款总量和不良贷款比例，根据中国银监会网站公布的数据显示，我国连续三年实现了商业银行不良贷款余额和比例的‘双下降’。到20xx年末，我国商业银行整体不良贷款率首次下降到一位数，实现了历史性突破，争取在两年左右的时间内，使所有股份制商业银行的不良贷款比例降至5%以下。尽管商业银行在不良贷款的处置方面取得了巨大的成绩，但是，未来任务仍十分艰巨。随着金融不良债权处置工作进入攻坚阶段和处置难度的加大，处置方式的多元化是发展的必然趋势。借鉴国外处置不良资产的成功经验，成立专门机构，剥离不良债权，将好坏资产分离经营与折价出售，可以大大提高资产处置的效率，最大限度地回收不良债权，降低处置成本。因此，建议允许商业银行设立资产管理公司或者委托社会中介机构处置不良债权，并且在商业银行内部风险控制水平得到监管部门认可的情形下，赋予商业银行对不良债权折价处置的权利;在对商业银行资产损失的核销条件上给予一定程度的放开，根据商业银行的实际需要规定核销条件。建议按照公平、公开的原则以拍卖、竞价或者打包出售等方式转让不良债权，便于提高处置效率和

处置质量。通过上述措施，以最终达到化解商业银行不良债权风险，降低资产损失的目的。