论合同法上的任意性规范(王 轶)(11900字)

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论合同法上的任意性规范

王 轶 中国人民大学法学院 教授

上传时间:2007-11-16

关键词: 任意性规范/类型区分/识别/适用/缺陷

内容提要: 本文论述了合同法任意性规范的类型区分、任意性规范的识别、任意性规范的适用、现行合同法中任意性规范的缺陷

一、任意性规范的类型区分

合同法作为民法的重要组成部分,是通过对特定类型的利益关系设置相应的协调规则,来实现其组织市场交易秩序的功能。在合同法所协调的各种类型的利益关系中,合同当事人之间的利益关系无疑处于核心地位。对合同当事人之间利益关系的调整,要严格贯彻和体现合同自由原则,即市场主体在市场交易中的利益安排,应当由市场主体自主地去决定。既然要贯彻和体现合同自由原则,那么对合同当事人之间的利益关系进行法律的协调,最重要的法律规范的类型,自然就是任意性规范。任意性规范,即适用与否由当事人自行选择的规范。(1)合同法上的任意性规范,即得通过合同当事人的约定排除其适用的法律规范。为贯彻合同自由原则,任意性规范在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中居于核心地位,《合同法》所确立的法律规则大多属于任意性规范。(2)

任意性规范依据其发挥作用场合以及功能的不同,得区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范,其中居于核心地位的是补充性的任意性规范。所谓补充性的任意性规范,又称补充性规范,是在当事人未就相关事项作出自主决定时,替代当事人自主决定的任意性规范,是当事人得经由特别约定而排除该项法律规范适用的规范。补充性的任意性规范,仅在当事人对其私人事务未作安排时,发挥替代性安排的职能。如《中华人民共和国民法通则》

第72条第2款规定,除非法律另有规定或者当事人另有约定,按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移。可见,补充性的任意性规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排,在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排,并且也没有做出补充安排的时候,法律的规则才作为一种替代的安排方式,成为法官解决纠纷的裁判规范。所谓解释性的任意性规范,是指目的在于详细说明当事人所期待的和所表示的法律效果,以消除意思表示中不清楚或不精确内容的任意性规范。如《合同法》第62条第1项规定,合同当事人就质量要求约定不明确,依据《合同法》第61条的规定仍不能确定的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(3)可见,两种任意性规范的区分,正如韩忠谟先生所言:“关于任意法亦可细分为补充法、解释法两类;所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备,反之,当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果,从而排斥补充规定之适用,民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思,以便发生法律上之效果。”其中解释性的任意性规定,在德国民法学者的著述中常被称为实体解释规则(Materiale Auslegungsregeln)(4)。当然,我国现行民事立法中,也有不少规定,一体发挥解释性的任意性规范与补充性的任意性规范的功能。如《合同法》第141条第2款第1项规定,买卖合同当事人没有约定交付地点或者约定不明确的,依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的, 1

标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。该规定同时包含了两种类型的任意性规范。

无论补充性的任意性规范还是解释性的任意性规范,都属合同自由原则的产物,是落实合同自由原则诸多法律技术的重要组成部分。一般来讲,以上两类任意性规范共同发挥以下作用:第一,提示作用。任意性规范所包含的协调合同当事人利益关系的策略,可以为当事人的交易活动提供指引,以帮助交易者降低交易成本,做出最有利于自己的交易选择。“交易者虽然只须依照其需求及能力,基本上即可透过协商折冲,作为互蒙其利的交易,但交易可能遭遇的典型风险何在,如何使其降低,这类规范就可能有一定的提示功能。”(5)因此当事人比照这些任意性规范,针对履约过程中发生的争议,预见守约或违约的成本。(6)第二,鼓励交易。补充性的任意性规范与解释性的任意性规范分别从不同的途径发挥鼓励交易的作用。就补充性的任意性规范而言,其具有弥补当事人交易约定漏洞(7)的功能,因此实际上发挥了鼓励交易的功能。在交易实践中,一方面由于“当事人在从事日常生活中的普通行为时,往往不对这些行为进行详细的规定,因为这样做过于麻烦,也太花时间”;(8)另一方面由于交易活动的复杂性、专业性以及当事人判断能力、预见能力的局限性,当事人在交易中常常不能详尽、周全地约定其各自的权利、义务和责任。于此情形,民法的任意性规范就起到了漏洞补充的作用。当然,这种漏洞补充不能违背当事人的意思表示,“如果只能以违背(当事人)意思为代价才能填补合同漏洞,那么,一般宁可接受合同具有缺漏的事实”。(9)我国《合同法》第62条关于合同约定不明时,应适用有关合同的质量、价金、报酬、履行地点、履行期限、履行方式及履行费用的漏洞补充规定即为适例。(10)就解释性的任意性规范而言,因其具有避免合同行为不生效力的作用,也可发挥鼓励交易的作用。拉伦茨教授就此论及,实体解释规则即解释性的任意性规范,并不涉及解释的方法,而是规定在某些特定情形下,某种解释结果为“发生疑问时”的正确结果。这些解释规则向法官提出了下列要求:如果在具体情况下不能明白无误地查明双方当事人一致所指的或受领人所理解的意义以外的另一种意义,则应将法律规定的解释结果视为表示的关键内容。这些解释规则有时不仅可以使举证责任发生转移,它们的主要功能在于:如当事人对表示所指的意义理解不同,而且没有哪种意义可以毫无疑问地被确认为在考虑了受领人的理解可能性以后的关键意义,那么该表示必须认定为无效;而实体解释规则正可以避免使该表示无效。(11)

除此以外,补充性的任意性规范还要发挥落实公平原则的功能。当事人在进行合同行为时,未必都会依据合同自由原则对当事人之间合同关系的方方面面做出详尽无遗的约定。此时,任意性规范就可能在民事主体之间的利益安排上发挥拾遗补缺的作用。这就要求立法者在设计补充性的任意性规范时,必须公平地安排当事人之间的利益关系。恰如拉伦茨教授所言“对于那些经常出现的典型的合同,法律规定了一些补充性的,但却是任意性的,即当事人可以自由变更的规范,从而可以在具体的合同以及当事人对这些问题并没有其他规定的情况下适用这些规范,立法者依据合理的利益平衡原则,并从对这种合同而言属于典型的当事人的利益平衡情况出发设立这种规则。立法者认为他所确定的这种规则在这些情况下是符合合同的公平正义原则的,而对于合同双方当事人而言都是公平的”(12)。

我国《合同法》第169条规定:“凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的,即使交付的标的物与样品相同,出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。”该规 2

定所对应的补充性任意性规范即具有衡平买卖合同当事人利益的功能。解释性的任意性规范就不具备这项功能。解释性的任意性规范并不具有公平的内涵,“这些规范就其本质而言,只是要阻止法律行为因不完备即因当事人未作任何约定而无效”。(13)

二、任意性规范的识别

在裁判者的裁判活动中,如何妥当识别其所面对的合同法律规则是否是任意性规范呢?下面区分补充性任意性规范和解释性任意性规范分别予以说明。

对补充性任意性规范的识别有两种相互补充的方法。首先是形式的识别方法。在我国《合同法》上有不少的法律条文明确规定“当事人另有约定的除外”抑或“当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”。如《合同法》第220条规定:“出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。”第293条规定:“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立,但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。”如果某一个法律条文的后面有这样的一句话,这个条文所对应的法律规范肯定是补充性的任意性规范。其次是实质的识别方法。《合同法》上有大量法律条文,没有在条文中强调“当事人另有约定的除外”抑或“当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”,我们能不能说,没有此类内容的法律条文就不是对应着补充性的任意性规范?显然不能得到这样的结论。如果某一个法律条文后面没有此类内容,我们就需要分析这个法律条文所对应的法律规范所协调的利益关系,是不是合同当事人之间的利益关系,其与国家利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直接关联?如果某一个法律条文对应的法律规范所涉及的利益关系,只是涉及到合同关系当事人的私人利益,这个法律条文所对应的法律规范一般也都是补充性的任意性规范。如《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在解释论上,该规定通常被解释为,在通常情形下,合同当事人承担违约责任的归责原则是严格责任,即只要合同关系的当事人存在有违约行为,且存在违约行为的当事人不能举证证明自己的违约存在有合同约定的或者法律规定的免责事由,该当事人即应向对方当事人承担违约责任。虽然该款规定并未明示合同当事人另有约定或者另有交易习惯的除外,但考虑到合同的当事人在何种情形下承担违约责任,通常仅关涉合同关系当事人的私人利益,应该认定该款规定对应的法律规范一般应属于补充性的任意性规范,留有允许当事人约定就违约责任的承担、采取过错推定责任或者一般的过错责任的余地。

解释性任意性规范的识别也有形式的识别方法与实质的识别方法之分。所谓形式的识别方法,是指一旦某法条标示当事人“约定不明确的”,应当如何处理,该法条或者该法条结合其他法条所对应的法律规范即属于解释性的任意性规范。如《合同法》第62条规定“当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定”。该条规定所对应的法律规范即包括解释性的任意性规范。(14)在比较法上有类似的法现象。如《德国民法典》中即包含有大量的解释性的任意性规范。对应着该类规范的法律条文通常会标示“有疑义时”( im Zweifel),当如何处理。如该法典第30条规定,章程可以规定:除董事会以外,须就特定事务选任特别代表人。特别代表人的代表权有疑义时,及于分派给此种代表人的事务通常引起的一切法律行为。学者认为当《德国民法典》的某一条文出现“im Zweifel”的字眼时,表明这是一条解释规则,指的是在双方当事人不另有协议,或者当事人的 3

意思不明,或者不能根据情况作出不同解释时,就发生该条文所规定的法律效果。(15)所谓实质的识别方法,是指尽管某一法条并未标示当事人“约定不明确的”应当如何处理,但该条文或者该条文结合其他条文所对应的法律规范属于协调合同当事人之间利益关系的法律规范,而且该法律规范能够发挥让当事人不明确的意思表示变得清晰确定的作用,该项法律规范也是属于解释性的任意性规范。如《合同法》第20条第3项规定“承诺期限届满,受要约人未作出承诺”的,要约失效;第4项规定“受要约人对要约的内容作出实质性变更”的,要约失效。

注释:

(1)沈钟灵主编、张文显副主编:《法理学》,高等教育出版社19xx年版,第38页。也有学者认为“任意性规则是指所规定的权利、义务具有相对肯定形式,允许当事人之间相互协议或单方面予以变更的法律规则”。详请参看张文显主编:《法理学》,法律出版社, 20xx年版,第58页。

(2)关于法律条文、法律规定与法律规范之间的关系问题,请参看〔德〕卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆, 20xx年版,第132—146页;黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社, 20xx年版,第105—110页。

(3)从立法论的角度出发,该项规定并不妥当。其适用条件应修正为“当事人就质量要求未作约定或者约定不明确的”。

(4)(5)苏永钦:《私法自治中的国家强制———从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》,《中外法学》20xx年第1期。

(6)[英]哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译,中国大百科全书出版社, 19xx年版,第29—30页。

(7)李建华、许中缘:《论私法自治与我国民法典》,《法制与社会发展》20xx年第3期。

(8)(11)参见[德]卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东译,法律出版社, 20xx年版,第43页,第474—475页。

(9)(23)[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社, 20xx年版,第260页,第258—259页。

(10)该条规定尽管从形式上看仅发挥解释性任意性规范的功能,实际上则兼具补充性任意性规范之功。

(12)[德]卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东译,法律出版社, 20xx年版,第761页。补充性任意性规范与解释性任意性规范在规范功能上的差别。

(13)[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,第256页。补充性任意性规范与解释性任意性规范在规范功能上的这一差别,大概可以进一步回答拉伦茨教授的如下疑问,即法律通过制定实体解释规则所达到的效果,往往用补充性任意性规范也能达到,反之亦然。那么,“法律有时规定此种形式,有时规定彼种形式,其用意究竟何在呢”?参见〔德〕卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》(下册),第476页。

(14)从立法论的角度看,该条规定应属一体发挥补充性任意性规范和解释性任意性规范作用的法律规范。

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(15)参见陈卫佐译注《德国民法典》,法律出版社, 20xx年版,第10页。

出处:《社会科学战线》20xx年第5期

论合同法上的任意性规范(二)

王 轶 中国人民大学法学院 教授

上传时间:2007-11-17

关键词: 任意性规范/类型区分/识别/适用/缺陷

内容提要: 本文论述了合同法任意性规范的类型区分、任意性规范的识别、任意性规范的适 用、现行合同法中任意性规范的缺陷

三、任意性规范的适用

就任意性规范的适用,在学说上最具争议的就是补充性解释与任意性规范的适用顺序。所谓补充性解释,是指通过填补合同行为中的漏洞来对合同行为进行解释。补充性解释的任务是对于合同中的漏洞以当事人在合同中业已规定的规则作为判断标准,并通过考虑合同的目的以及所有的利益情况,从合同不全面的规定所依据存在的先决条件,即这种规定本身的意义出发,符合逻辑地弥补合同规范的漏洞。(16)关于补充性解释与补充性任意性规范的适用顺序,争讼已久。原因在于“如果在所有情况下合同的补充性解释都优先于任意法的话,那么任意法对大量相同的案件予以相同的规定,并从而加强法律安全的功能也就无法实现。人们也可能会因为这样的理由,即就具体合同的含义和目的而言他是另外一种情况而把任意法随意地搁置一边。另一方面,就获得一公平正义的结果而言,合同的补充性解释可能却是应该给予优先地位的。这也就是说,人们必须考虑到很多业已缔结的合同与法律所规定的合同类型是多少相一致的。立法者在这种合同中通常所确定的利益平衡在具体的案件中却是不一样的。一个具体的合同可能包含一些附属的因素,而这些因素就这一合同而言并不是经常出现的,而且正是这方面有必要作出与法律规定不相一致的评判”。(17)在分析我国现行合同立法有关这一问题的相关规定之前,先进行比较法的考察。在《德国民法典》中,补充性解释的法律依据是第157条。依据该条规定,法律行为应遵守诚实和信用的原则,并考虑交易上的习惯予以解释。其中,“诚实和信用”要求,进行合同行为的任何一方当事人都应该根据合同的基本思想以及目的,并在照顾到公正考虑问题的对方当事人所必须能够理解的交易习惯的基础上适用该合同。(18)就补充性的合同解释与补充性任意性规范的适用顺序,德国学者意见不一。有的学者认为,应当一般性地优先适用任意性规定;有的则认为,应当一般性的优先进行补充解释。通说则认为,应区别情形,分别判断。如拉伦茨、沃尔夫认为,应当区分三种情况。第一,在法律明文规定有些任意性规范最后才适用的情况下,补充解释具有优先性;第二,如果法律行为是法律明文规定的典型合同,则法律为这些合同制定的任意性规范应当优先适用;第三,如果法律行为属于法律未加规定的非典型合同,则补充解释具有优先性。梅迪库斯则以“从属性程度”的高低为标准,将任意性规定分为两类:一类任意性规范具有高度从属性,其本身就暗示自己到最后才能适用。法律常常通过“发生疑问时”的表达方式来表明这一点。另一类任意性规范的“从属性程度比较低”,这些规定不仅仅想做一个“拾遗补缺者”,而且要达到维护公平的目标。“虽然如此,此类规范也可能并不‘适合于’具体情形中 5

的某一特定的案件。由于当事人没有考虑到有关事实,因而当事人的意思不可能是实际的意思。”此时,应注意将对意思的补充解释严格控制在非常狭窄的范围内。在通常情况下,应当从任意性规范出发,来对当事人之间的不完整的约定作出补充。在有关任意法规定例外地不适用时,必须用法律解释方法说明其中的理由,亦即必须说明:由于有关具体法律行为具有特殊性,因此法律规定对此项行为不适用。德国联邦最高法院在19xx年3月19日作出的一项判决中,确立了如下原则:第一,合同双方当事人在合同中未对某项内容作规定时,则在可以确定他们不愿意适用任意法规定的情况下,就不应当用任意法规定来填补该合同漏洞,而应进行补充解释;第二,不仅在当事人因不慎而未对某个问题作出约定的情况下,可以作出这种能排斥任意法适用的补充性解释,而且在当事人故意未就某个问题作出约定的情况下,也可以作出这种解释。(19)

在我国台湾地区民法上,就补充的合同解释与补充性任意性规范之间的适用顺序,一般认为仅第153条第2项稍有涉及。该项规定确认,当事人对于必要之点,意思一致。而对于非必要之点,未经表示意思者,推定其契约为成立,关于该非必要之点,当事人意思不一致时,法院应依其事件之性质定之。就在解释论上如何确定所谓“法院应依事件之性质定之”的含义,论者意见不一。有认为是指法院应以客观标准,衡情度理,予以处断;有认为应由法院解释,而以任意法规、习惯、法理为标准决定之。王泽鉴教授则认为此时构成合同漏洞,应依任意法规、合同的补充解释加以填补,并且应以优先适用任意规定为原则。(20)

我国《合同法》第61条规定,合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。其中所谓“按照合同有关条款或者交易习惯确定”即指可以据此对合同进行补充解释,以填补合同的漏洞。第62条规定,当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法

第61条的规定仍不能确定的,适用下列规定。这一规定清晰地确立了合同的补充解释与任意性规范之间的适用顺序:即在我国现行合同立法中,合同的补充解释优先于任意性规定得到适用。以此为前提,在我国现行合同立法中,任意性规范的适用规则主要包括以下内容:如果合同当事人之间发生了纠纷,就合同当事人发生纠纷的事项合同里面有约定,《合同法》中也通过任意性规范设有规定。如果当事人在合同中的约定与《合同法》中的任意性规定不一致的时候,法官不能够运用任意性规范进行合同纠纷的处理。此时法官处理合同纠纷的裁判规范,是当事人在合同中的特别约定,这是第一个规则。第二个规则,双方当事人未在合同中就纠纷的事项做出特别的约定,但是双方当事人就纠纷事项进行过协议补充,并达成了补充协议时,就不能运用《合同法》中的任意性规范进行纠纷的处理。法官对纠纷处理的裁判规范,是协议补充所达成的补充协议,第三个规则,双方未就纠纷事项做出特别约定,也没有表示要对纠纷事项进行协议补充,或者进行协议补充没有达成补充协议。这个时候法官可不可以运用补充性的任意规范进行纠纷的处理?这个时候仍然不行。法官要对双方当事人订立的合同进行补充解释。首先是进行体系解释。所谓体系解释,又称为整体解释。具体内容就是《合同法》第61条所明示的按照合同的有关条款确定。换言之,法官要对双方当事人之间的合同进行体系解释。按照合同其他条款判断,看能不能确定当事人双方发生纠纷的事项,他们是想按照什么样的交易规则去处理。如果体系解释能够得出解释结论的话,法官处理合同纠纷的裁判规范就是体系解释的结论,而不是《合同法》上的任意性规范。第四个规则,当事人就纠 6

纷事项既没有做出特别约定,又不愿意协议补充或者不能达成补充协议,法官运用体系解释的方法又无法得出确定的结论,此时法官能不能直接援引补充性的任意性规范进行纠纷的处理?答案仍然是否定的。此时如果纠纷的当事人有一方或双方能够在法庭上举证证明,就纠纷事项在当事人之间存在有特殊的交易习惯,法官处理纠纷的法律依据就不是《合同法》上的任意性规范,而是双方的交易习惯。只有在前面四个规则都一一进行运用,仍然无法确定纠纷处理的裁判规范时,法官方可以援引任意性规范处理当事人之间的合同纠纷。由此可见,法官在审判实践中,运用补充性的任意性规范来处理合同的纠纷,必须经过这五个步骤。如果说没有经过前面的四个步骤或者说没有经过前面四个步骤里任何一个步骤,法官直接援引补充性的任意性规范进行判决,这个判决很可能不是一个妥当的判决。因为它违反了《合同法》的合同自由原则。前面提及的五个步骤,实际上就是合同自由原则如何在法官的司法审判活动中得到实现的一个层层递进的过程。

四、现行合同立法中任意性规范设置的缺陷

尽管我国《合同法》中已经规定有不少任意性规范,但从立法技术的角度考察,尚存有待改进之处。主要体现为:第一,未能在法条中使用统一的立法技术标示任意性规范。就补充性的任意性规范而言,在法条中明言“当事人另有约定或另有交易习惯的除外”,即属于标示该类规范的立法技术。《合同法》中,一部分补充性的任意性规范采用了这样的立法技术,但尚有不少补充性的任意性规范未采用这一立法技术,从而导致了理论和实务上的纷争。如第16条第1款规定“要约到达受要约人时生效”,该款规定是关于要约生效时间的规定,考虑到要约何时生效,仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系,当事人完全可以通过特别约定或交易习惯排除该款规定的适用。因此,该233论合同法上的任意性规范款规定即对应着补充性的任意性规范。再如第25条规定“承诺生效时合同成立”,该条是关于合同成立时间的一般规定,同样仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系,也属于补充性的任意性规范,应当允许当事人通过特别约定或交易习惯予以排除。

第二,未能通过妥当的立法技术区分补充性的任意性规范和解释性的任意性规范的适用。如前所言,尽管同属任意性规范,补充性的任意性规范与解释性的任意性规范分别发挥着不同的功能。二者在进行法律适用时,也分别遵循着不同的法律适用规则。对于补充性的任意性规范,我们不能将其相应的法律效果归因于当事人表示出来的意志,亦即归因于私法自治,而是直接归因于法律规定。相反,解释性的任意性规范,我们仍然将法律效果归因于根据规则进行解释的意思表示,亦即归因于私法自治。进行这种区分会产生下列后果:如果表意人用他的话语所想表达的意义,事实上不同于根据解释性的任意性规范应该理解的意义,那么表意人即对其表示的内容产生了错误,他因此可以撤销表示。相反,如果法律后果的产生不是根据表意人的表示,而是直接根据法律规定,那么表意人不想使这种后果产生的情况下,就只是一种法律后果错误,而非表示错误,不存在撤销表示的问题。(21)

第三,现行合同立法,就合同的补充性解释与任意性规范之间的适用顺序所确立的法律规则,尚有斟酌余地。前已提及,我国《合同法》第61条和第62条确认,合同的补充解释应当优先于任意性规范得到适用,这一规则牵涉到司法权与立法权的分工协调问题,目前的规定方法有可能影响法律适用的稳定性。因为法院在通过补充解释填补合同漏洞时,其所探求的不是当事人事实上的意思,而是“当事人可推测的意思”或“假设的当事人的意思”,是指 7

双方当事人在考虑到有关问题的情况下可推测的意思,即双方当事人在通常交易上所合理意欲或接受的意思,并不是一方当事人在仅考虑到自身利益的情况下可推测的意思。因此,“当事人可推测的意思”或“假设的当事人意思”是一项规范性标准,它是指合同当事人秉承诚实信用思维可以得出的利益安排设想。所以,法官在进行合同的补充解释时,不应以当事人在考虑到有关问题的情况下可能会作出何种约定为唯一标准。实际上,补充的合同解释已经不再是对于当事人的意思表示所作的含义的确定,而是法官在进行含义的带入。法官扮演了一个当事人之间合同关系的主人和最终判定者的角色,这事实上限制了合同当事人的合同自由。所以德国联邦最高法院才会在一项判决中指出,可推测的当事人意思与当事人自治之间不存在直接的联系。因为,可推测的当事人意思并不是由合同双方当事人的主观想法所决定,而是由法官在依据客观情形作利益权衡的基础上得出的。○22恰如梅迪库斯教授所言,在进行补充解释时,既然必须在当事人之可推测的意思、需填补的内容的通常意义以及需填补内容的衡平意义这三个层面上说明理由,而且这三者之间并不存在某种清晰的位阶关系,因此,补充解释的结果往往是难以预测的。“法官很容易成为有关法律关系的主人,因为只有法官才能对当事人究竟是如何建构其法律行为这个问题作出最后裁断。法官在考察这个问题的过程中,完全可能以诚实信用或诚实行为为依据,认定某项行为的存在,而实际上,此项行为与当事人真实的或可推测的意思早已风马牛不相及。结果是,私法自治变成了法官的束缚。”○23可见,补充性的合同解释具有相当的危险性,赋予了法官过于强大的自由裁量权,尤其在中国这样一个司法公信力尚有待逐步建立的国度,原则性的让合同的补充性解释优先于任意性规范得到适用,尚需考量。其实,任意性规范总体来讲对典型合同是适用的,尤其是《合同法》分则中的规定。即使是《合同法》总则中的规定,考虑到提取公因式的缘故,也是如此。对于非典型合同,即使是总则中的任意性规范有时也的确无法适用。在这种意义上,合同的补充性解释是在任意性规范无法发挥作用的地方拾遗补阙。如果过分依赖补充性解释会损伤法律适用的稳定性,也无法保证类似问题应当得到类似处理的法治原则的实现。就合同的补充解释与任意性规范之间的适用顺序,笔者主张应在我国未来的合同立法中确立如下一项论证规则:即没有足够充分且正当的理由,不得置任意性规范于不顾,去进行合同的补充解释。换言之,应将任意性规范的优先适用确立为一般的法律原则。

注释:

(16)拉伦茨教授认为“合同的补充性解释”并不是对个别的意思表示及其含义的解释,而是对合同所确定的“客观规则”的解释。由于这种解释也是去提示一条规范或者若干规范所组成的整体的含义,因此,它类似于法律的解释。〔德〕卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》(下册),第750页。日本学者四宫和夫和能见善久则认为“补充的合同解释,指对合同的客观规范内容加以解释,以填补合同的漏洞而言。其所解释者,系当事人所创设的合同规范整体,其所补充者,为合同的个别事项,故学说上认其性质仍属合同的解释。”参见四宫和夫、能见善久:《民法总则》(第五版增补版),弘文堂, 20xx年版,第162页。

(17)(21)[德]卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东译,法律出版社, 20xx年版,第762页,第474—476页。

(18)至于立法者为何规定进行补充性解释应该考虑到“交易习惯”,拉伦茨教授作出的解释是“他们认为如果没有其他什么原因的话,那么当事人在这些情况下会同意交易中通常 8

适用的规则的”。〔德〕卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》(下册),第751页。

(19)邵建东编著:《德国民法总则编典型判例17则评析》,南京大学出版社, 20xx年版,第162—165页。该案的案情是:合同双方当事人签订了一份在荷兰独家销售X牌汽车的长期合同,被告为履行此合同需要投入高额资本。双方当事人未在合同中对合同期限作出约定。原告在合同签订半年后即预告终止合同,合同终止日期为19xx年12月31日。因被告对原告的解约提出异议,故原告提起诉讼,要求确认该进口商合同于19xx年12月31日终止。被告提起反诉,要求确认原告的解约最早在19xx年12月31日终止该进口商合同。州法院认为19xx年12月31日是合同终止日期,而州高等法院却认为19xx年12月31日是合同的终止日期。原告的再审诉被驳回。参见邵建东编著:《德国民法总则编典型判例17则评析》,第154页。

(20)王泽鉴:《债法原理》(一),中国政法大学出版社,20xx年版,第217页、219页。

(22)邵建东编著:《德国民法总则编典型判例17则评析》,法律出版社, 20xx年版,第164页。

出处:《社会科学战线》20xx年第5期

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