从一桩无解案，看金华中院司法行为的缺失

最近，金华中院正被一件中外华人都知晓的“吴英非法集资案”所困扰。要说该案已被二审终结，但金华中院似乎一点也感觉不到结案的轻松，有的反倒是被社会舆论围剿的尴尬。

前面这段话，只是本文的引子，当然和本文也有某种意义上的关联。

我在这里揭露另一桩案子，这是由于金华市中级法院执行局滥用“边控”条款而引发的一件侵犯人权的案子。

美籍华人H先生，自20xx年底被该院执行局边控以来已逾三年。案件的原告方是当地XY集团公司。20xx年至20xx年，H先生与XY公司合作生意，XY公司老板欲使自己的产品打入美国市场苦于无人引路。XY公司老板给H先生开出优惠条件。H先生为使产品符合美国销路，一年多内多次往返中美两国，将最终客人使用时碰到的问题，修改意见，及市场情报及时告知XY公司，每次回国都与XY公司召开产品研讨会。谁知一年半后，产品热卖，XY公司不肯维持前约，为图高利，将产品直接卖给美国客户，使H先生与XY公司的矛盾突起。由于产品和生产资源掌握在XY公司手里，最后H先生的生意一落千丈，不得不陷入负债经营。

20xx年星月公司以H先生缺席的情况下的仲裁书为据，向金华中院执行局申请对H先生实施“边控”被受理。

随即，H先生在20xx年10月回国参加广交会时被边控。 H先生

立刻赶到金华中院陈述了自己生意失败，负债经营，以至于连前妻的赡养费都付不起困窘情况。并告知，此次来中国的机票，都是朋友用里程换的免费机票。自己虽然有个小公司，也是靠国内赊账度日，如果他被边控，不但还不了XY公司的钱，还会欠下新帐。但该局对H先生的陈述不予理睬，坚持实施边控。

从此，每隔三个月，该院执行局就重复一次边控手续。以后变得越来越像部机械。XY公司胡某不需要任何成本，只要三个月复三个月的将边控申请书复印一张，交给金华中院执行局，就被该局遵照执行，至今已有三年多时间。好像该局没别的事可做，这件事成了该局例行工作，完全成了XY公司“御用执行机构”。

XY公司的老板喊出：再花几十万，也要把他扣在国内。金华中院无形中是紧紧配合了XY公司老板的企图。难道法院行为仅仅是为了给富人泄私愤吗？！

昨天（3月14号）的网上新闻，看到这么一段话，让我对金华中院司法的公正性产生怀疑。

“但是，吴英父亲在微博中写到，“听到温总理要求对吴英案,坚持实事求是的处理,我很感动。不过，对于?吴英案?的结果我并不是很乐观，因为浙江司法黑得一塌糊涂,黑官勾结已经到了明目张胆的地步。””

果真如此吗？！

是谁将国家法律中的边控条款，变成了XY公司胡某的“私家刑法”？这一切真是该法的本意吗？！

查边控的依据来自《外国人出入境管理法》第五章第二十三条第

二款“（二）人民法院通知有未了结民事案件不能离境的；”

这条法律有很大的盲区，该法条被制定二、三十年来，已经被法律界人士迭伐垢病。因为它不完善，太笼统，很多具体问题无法可依，执行中屡有难以解决的问题。也很容易让一些别有用心的人钻空子，拿国家的法器，为富人泄私愤。

比如，

（1） 边控以后救助问题怎么解决？

坐牢还有饭吃，有地方住吧。把一个没钱的外国人边控，吃住怎么解决？

（2） 边控以后是否继续发给签证？

签证到期，是否继续发给签证? 不发签证，算是合法居住还是非法居住？旅店不让住，租房子组不来，你怎么安排他的住处。

（3） 边控是否该有个期限？

如果没有期限，被一些人滥用，比以上两款更多的问题都会发生，生老病死怎么解决？把他变成中国人吗？

所以边控应该是具有短期性和惩戒性的特点。

正是由于法律的本身缺陷，所以才需要执行者，审慎处置。可叹的是，现在的道德观已经被金钱吞噬。社会上趋炎附势成风，对有钱的人，就认为他有德，无钱的就无德。而实际情况是，有钱的不一定

有德，没钱的不一定没德。

难道真的，只有像孙志刚那样死了才修改“收容遣送法”？ 只有到唐福珍自焚了才修改“拆迁法”？

难道，也要有人要为“边控”条款做出流血牺牲吗？！

现在中国在强调“与时俱进”，“完善法制”，强调“重视人权”。

对于经济纠纷案，把一个人控制在没有生活基础的国家，是非常不人道的！！！

我们说金华中院在司法实践中，由于理论水平不高（是否如吴英父亲所说，另有其他原因，我不便揣测），对法律的原意理解不深，对法条的掌握有失精准，并非妄语。

社会在发展，人们的思想在进步，善待人类自己、尊重人权，是当今世界的潮流和趋势。

看看二、三十年以来多少观念在发生变化，多少法条在进行修改。从刑事审判中，最高法院发出的少杀、慎杀信号，到人民日报喊出的“罪犯也有尊严”的声音。都是在进步，都是在尊重人权。昨天（3月14号）刚刚通过的新的刑诉法，将“保障人权”的理念写进了总则

第二条。这些都是思想观念上的进步。

问题的关键是，金华中院执行局的司法行为是不是那样依法有据？！其执行准则是不是那样牢不可破？！

当我们看到上海市二中院的执行案例后，发现，金华中院所坚持的“法理”都是骗人的。他们所振振有词的“法”与“据”在别的法院并不认同，这我们就要问了，其背后的原因是什么？！

同样是一件“边空”案，看看上海市第二中级法院是怎么执行的，对我们对金华中院的批评不啻是一例很好的佐证。

作者：胡晓东，执行庭助理审判员。

熊燕，执行庭书记员，调研助理。

裁判文书：上海市第二中级人民法院(2004)沪二中执字第520号决定书 合议庭：张祖联(执行长)、胡晓东(承办法官)、朱伟

本院执行庭依法向被执行人小平克彦发出执行通知书，责令被执行人限期履行(2003)沪二中民五(商)初字第86号民事判决书确定的返还人民币324000元及利息的义务。

【执行】

本院执行人员依据该决定书，依法向边控机关送达了边控对象通知书，请求其协助限制本案被执行人离境。三个月后，边控期限届满，申请执行人再次申请，请求法院继续对被执行人采取限制出境措施。执行员提交合议庭讨论后依法作出继续限制被执行人出境的决定，并再次办理了边控手续。由于当时边控的范围仅限于上海的出入境口岸，故对被执行人采取的长达半年的限制出境措施并未给本案执行带来进展。因此，当申请执行人于20xx年5月再一次向本院提出对被执行人采取限制出境的申请时，执行人员考虑到前两次限制出境措施并未成功却已耗费了大量司法、行政资源，而申请人新的申请亦未有新的证据表明限制出境措施将有利于本案执行，本院综合考虑后未核准申请执行人的申请。执行人员口头将这一情况告知了申请执行人。

【评 析】

本案中，执行人员针对当事人的限制出境申请，在决定是否采取限制出境措施时遇到了以下问题：

一、对限制出境申请应把握的审查原则：形式主义VS实质主义

20xx年4月1日施行的《民事诉讼法》第231条明确将限制出境措施确定为执行威慑措施，依据20xx年1月1日起施行的最高院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》，该措施的采取“应当由申请执行人向执行法院提出书面申请”。在本案中，对于申请执行人提出的限制被执行人出境的申请，法院应当按照什么原则审查，则是法院遭遇的第一个难点问题

一种观点认为，法院只需对申请执行人提交的申请进行形式审查，即只要申请执行人提出书面申请，并从形式上证明被执行人未履行生效法律文书确定的义务，法院就应当采取对被执行人的限制出境措施。采这种观点的人认为，执行程序仍然是司法程序的一种，应当由当事人推动，当事人有权利申请对不履行生效法律文书的被执行人采取限制出境措施。另外，最高院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第36条的本意即在于表明：一般情况下，申请执行人的书面申请即可以启动限制出境措施。

另一种观点则认为，对申请执行人的书面申请，法院不仅要进行形式审查，更应当进行实质审查，即做出决定前必须确定限制出境的采取是必要、适当并可以产生预期的效果的。采这种观点的理由如下：1.防止权利的滥用。限制出境是一项比较严厉的执行措施，作用的对象是被执行人的人身权利——出境自由，因此不能将这种措施采取的主动权完全交由申请执行人。2.防止司法、行政资源的浪费。限制出境的实施机关并不是法院，而是边防机关，法院内部需严格的逐层审批才能办理完整的交控手续。因此，限制出境措施在实施过程中实质上需要消耗大量的司法、行政资源。如果仅仅依据申请执行人的满足形式要件却可能根本无利于案件执行的书面申请就对被执行人采取限制出境措施，那么这些司法、行政资源就没有得到很好地利用。3.构建执行威慑的必要。《民事诉讼法》第231条的本意是在于构建完善的执行威慑机制，以警示、打击不履行生效法律文书的行为。如果限制出境措施频繁的采取，威慑效果就大打折扣了。

本案执行中，当申请执行人第三次向我院提出限制出境申请时，《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》已经开始施行，如果依照第一种观点，仅仅对和鑫公司限制出境的申请按照形式主义原则进行审查，法院不得不担心再次出现前两次限制出境的结果，既不能促进案件执行的进展，也浪费了司法、行政资源。因此，笔者认为，执行法院对限制出境的申请不仅应当进行形式审查，而且应当从平衡双方利益、合理利用司法资源以及构建真正强有力而有所作为的执行威慑机制等方面考虑，对申请人的申请进行实质要件的审查。

(一)形式要件

首先，申请执行人提出的限制出境申请必须满足形式要件：1.申请必须以书面形式提出，并说明限制出境的理由和限制出境的范围；2.申请人有证据证明被执行人未履行法律文书的义务；3.申请需有限制出境的对象并附相关身份信息。本案中，申请人依据修订后的《民事诉讼法》，以书面形式向本院提出在全国范围内限制被执行人出境。后，为补充被执行人的身份信息，申请人向本院申请调查令，调查确定了被执行人出入境时使用的英文名字和新的护照号。至此，笔者认为申请人的限制出境申请满足了形式要件。

(二)实质要件

对限制出境申请的实质要件的审查是本案执行的重点，对此，法律并没有给出明确的规定。笔者认为，出于平衡双方利益、合理利用司法资源以及构建真正强有力而有所作为的执行威慑机制的考虑，应当从三个方面对申请人限制出境的申请作出实质审查。

1.必要性。我们注意到，本案被执行人利用企业外资转内资的空当，巧立名目侵占申请人和鑫公司财产。即便在生效法律文书确定其负有返还义务后也拒不履行且利用其外国人身份的特殊性，玩起了失踪游戏。本案被执行人存在不履行生效法律文书的客观事实，且具有主观恶意。因此，对其采取限制出境的威慑措施是十分必要的。

2.适当性。本案中，被执行人系在我国没有固定居所的外国人，我们积极查找被执行人位于中国的可供执行的财产线索亦未有所发现。执行程序的其他常规措施，如查封、冻结、扣划银行存款，查封、拍卖其他财产等措施，在本案中均发挥不了作用。另一方面，本案申请人作为民营企业，本案执行标的金额324000元及相关利息对其而言，是其继续生产经营、稳定员工、安全度过金融危机的重要保障。综合评价上述因素，笔者认为，在无其他执行措施可供采取也无其他财产可供执行的情况下，考虑到执行标的对申请执行人的重要性，对本案被执行人采取限制出境措施是合理、恰当的。

3.效果性。效果性是本案审查的重要方面。我们注意到，申请人通过商业往来得到并向法院提供的信息表明，被执行人仍然在一家中外合资企业担任要职，其还债能力应当是没有疑问的。因此，合议庭认为下一步要确定的问题就是，对被执行人采取限制出境措施是否能够威慑到他，是否能有效敦促其履行债务。申请人提供的证据和信息对这个问题做了肯定回答。小平克彦的出入境记录显示其于20xx年3月至6月期间频繁往返于中国与日本之间，如果其不能出境，其生活和工作都将受到很大的影响。因此，在确定了被执行人具有偿债能力，且限制出境可以有效对其实现威慑的情况下，合议庭肯定了本案采取限制出境措施的效果性。

本案申请人限制出境的申请，既满足了形式要件也具备了上述必要性、适当性和效果性的实质要求，本院最终对该申请予以了核准。

救济途径。先有救济才有权利。为了规范限制出境申请的审查，笔者认为，对申请不予准许的，法院应当告知申请人可以依照《民事诉讼法》第202条的规定提出异议。另外，对准予采取限制出境措施的，也要预先考虑被申请人的权利。需要的情况下，法院可以要求申请执行人提供适当的担保，避免因权利的滥用而给被执行人造成不必要的损害。

申请执行人申请对被执行人采取限制出境措施，是法律赋予债权人的权利。但是考虑到限制出境措施是直接作用于人身的强制措施，我们在实践中必须平衡双方当事人的利益。同时，对限制出境的采取，我们也要考虑司法、行政资源的合理利用以及构建真正有力的执行威慑措施的需要。因此，法院应当秉承实质审查的原则，按照公平、公开、透明的法律程序，对申请人的申请进行形式要件和实质要件的审查。只有这样才能有效运用限制出境这种执行威慑措施，解决执行难题，实现债权人的合法债权，维护我国法律的尊严。

通过这个案例，透露给我们以下信息：

（1） 是否实行“边控”要看它的实效性，要看它是否“有利

于案件执行”。

（2） 并非，只要申请人一提申请，法院就要执行，而是要看，

被申请人是否还款能力。不考虑实际情况，闭着眼睛执

行，只会浪费国家的司法、行政资源（还有可能被一些别有

用心的有钱人所利用），所以要懂得对申请人说“不”。

（3） 对边控对象实施经济救济。提出“有救济才有权力”的

理念。

看看，这就是水平！相对于金华中院的做法，我们不禁要问，是水平问题还是另有隐情？

如果，有一天，H先生在金华中院大门口，举个大牌子，上写“要吃饭！”“要人权！”金华中院将何以自处？！

通过上海市二中院执行的这个案例，我们看到，“边空”是要考虑它的惩戒性和有效性，要考虑实施边控措施，是否有利于案件的执

行。即，要考虑被申请人的实际还款能力。而不是要把一个外国人长期扣留在中国。

实际，这个案子在20xx年里，金华市出入境管理局，曾跟金华中院进行过沟通。认为无期限的“边控”做法有问题。可是金华中院执行局，拒不理睬，说公安与他们不是一个系统，管不了他们的事。随后，出入境管理局，不再给H先生发放签证，使H先生无签证居留。无法工作、也无法出行，无法租房，形同坐牢，还不给饭吃。已经严重影响到H先生的“生存权”，严重侵犯H先生的人权。

金华中院，这么执着的滥用“边空”条款，其背后的原因是不是钱权勾结我不便下结论。

H先生曾多次，向金华中院能申述自己这个案子，希望他们不要把这个案子办成一个无解的案。使案子有了结的时间。他们始终不予理睬。我们感到这是金华中院用法不慎，其结果是为一些利益集团所利用的又一例证。考虑到在他们的体制内很难自己改正自己的错误。只有借助于社会舆论，来改正某些司法部门的不正之风。

周一鸣

20xx年3月15日

第二篇：申请人陈燕要求宣告被申请人何伟为无民事行为能力并指定申请人陈燕为被申请人何伟的监护人一案

申请人陈燕要求宣告被申请人何伟为无民事行为能力并指

定申请人陈燕为被申请人何伟的监护人一案

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（2009）酉法民特字第1号

民事裁判书

申请人陈燕，女，19xx年1月5日生，土家族，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，居民，住本县钟多镇城南社区四组，系被申请人之妻。

被申请人何伟，男，19xx年10月29日生，土家族，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，居民，住址同前，系申请人之夫。

指定代理人何克元，曾用名何克荣，男，19xx年11月23日生，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，土家族，农民，住址同前，系被申请人之父。

指定代理人石胜香，女，19xx年7月29日生，苗族，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，农民，住址同前，系被申请人之母。

委托代理人何惠民，重庆美旗律师事务所律师。

委托代理人何曹平，男，19xx年10月26日生，汉族，重庆市武隆县人，现住重庆市渝中区人民路蒲草田7号楼5－3号。

申请人陈燕要求宣告被申请人何伟为无民事行为能力并指定申请人陈燕为被申请人何伟的监护人一案，本院依法进行了审理，现已审理终结。

申请人陈燕与被申请人何伟系夫妻关系。申请人称：被申请人于20xx年2月19日因被人殴打致伤在送往医院途中发生交通事故，造成脑外伤伴植物状态。现被申请人饮食、翻身不能自理、大小便失禁、右侧偏瘫卧床不起，日常生活全靠家人照料护理维持生命。为此，请求人民法院判决宣告被申请人为无民事行为能力，并指定申请人为被申请人的监护人。

经重庆市酉阳司法鉴定所检查被申请人呈醒觉昏迷状态右侧卧位于床上，双眼凝视，不能言语，清瘦及痛苦病容，流汁鼻饲，保留导尿，左侧上下肢不能作有目的、意识活动，对外界刺激如声、光反应极差或消失，不能坐位和思维能力丧失。20xx年6月15日鉴定何伟为脑外伤伴植物状态Ⅰ级伤残。通过庭审举证、质证，经审查认为，被申请人呈植物状态，目前认知能力丧失，无意识活动，无民事行为能力。依照《中华人民共和国民法通则》第十三条第一款、第十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条之规定，判决如下：

一、宣告何伟为无民事行为能力人。

二、指定陈燕为何伟的监护人。

本判决为终审判决。

代理审判员 冉 儒 廷

二O?八年十二月二十六日

书 记 员 朱 芸