辩 护 词
尊敬的审判长、审判员
湖北震邦华广律师事务所接受被告人亲属的委托，指派我担任本案马军辉的辩护人，依法出庭为其辩护，通过阅卷，参加法庭调查和控辩双方的举证、质证，本辩护人认为公诉机关指控构成马军辉非法经营罪没有法律依据，证据不足，指控依法不能成立。现依据本案事实和法律提出如下辩护意见。
一、 经过庭审调查查明本案的基本事实。
1、20xx年8月21 日凌晨五点被告人马军辉驾驶豫KCM955号依威柯汽车在建始红岩寺下高速时被恩施市烟草专卖局拦截，当场查获其运输软红金龙900条、软九洲1560条，经湖北省烟草产品质量监督检验站鉴定为假冒伪劣卷烟，涉案价值132660元。被告人马军辉无烟草运输许可证运输烟草制品的实事，辩护人对此予以认可。
2、公诉机关没有举证证明被告人马军辉有生产、销售假冒伪劣卷烟、或非法经营行为。被告人马军辉交待该批货物系王俊峰由雇请本人帮忙运输，并提供了王俊峰的电话及地址，但公安机关并未对此进行查证。公安机关对该批假冒伪劣卷烟生产销售方是谁？购买方是谁，购进价格是多少，销售价格是多少均未查明。也没有证据证明被告人马军辉有生产、销售假冒伪劣卷烟、或无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品的非法经营行为。
3、公诉机关没有证据证明被告人马军辉“明知” 是他人非法经营烟草专卖品而运输。虽然被告人马军辉在烟草执法人员询问时曾承认知道运输的是烟，在恩施市公安局的口供如实供述该批货物是受王俊峰委托运输。现被告人马军辉当庭辩称对运输的货物并不知道是假冒伪劣烟草制品，刑事诉讼法第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其它证据的，不能认定被告人有罪和判处刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和判处刑罚” 。为了避免简单地肯定或者否定被告人供述的证明价值，两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十二条确立了被告人翻供后其认罪供述的采信规则。本案其他被告人樊勇、证人孙飞在恩施市烟草专卖局和恩施市公安局的多次口供和证言中均未证明被告人马军辉明知是他人非法经营烟或假烟而运输。如果被告人翻供后始终不供认，且无其他证据能够印证其供述，则不能采信其认罪供述。
二、恩施市烟草专卖局与恩施市公安局对被告人马军辉无证运输卷烟不具有管辖权，两机关对此案进行调查、侦察所取得证据无效不能作为定案证据。
1、恩施州烟草专卖局恩州烟辖【2011】第08号指定管辖通知书违反行政法律规定应当无效。从事实上看，马军辉无证运输卷烟从河南漯河市舞阳县到建始县的事实，根本没有发生在恩施市行政管辖范围区域内，恩施市烟草专卖局对此安不具有管辖权。建始县烟草专卖局对此案具有不可争辩的管辖权。从指定管辖通知书本身来看，一是指定通知书开具的时间是20xx年8月19日，而州烟草专卖局将还未发生的本案，本案发生时间在20xx年8月20 日，指定给恩施市烟
划专卖局管辖是严重的违法行为。二是根据马军辉无证运输卷烟与恩（市）烟立
【2011】第275号涉烟案不具有关联性。三是指定管辖理由错误，指定通知书指定的理由是“需到建始境内办理” 而根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十一条规定：“对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。”而建 始县烟草专卖局与恩施市烟草专卖局并未就此案管辖发生争议并未报州烟草专卖局指定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条、十五条、二十条、二十一条规定，应当由建始县烟草专卖局管辖，而州烟草专卖局的指定管辖没有法律依据、指定错误，指定通知书不具有法律效力，恩施市烟草专卖局马军辉无证运输卷烟不具有管辖权。
2、恩施市公安局对被告人马军辉非法经营案不具有管辖权。马军辉无证运输卷烟从河南漯河市舞阳县到建始县的事实，根本没有发生在恩施市行政管辖范围区域内。恩施市既不是犯罪行为地也不是犯罪结果所在地。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十三条、八十六条规定，恩施市公安局在接到移送案件，应当对案件管辖进行审核，没有管辖权的应当移送有管辖权的公安机关立案侦察。因此，恩施市公安局对被告人马军辉非法经营案不具有管辖权，对此案立案侦察所取得的证据无效，不应当作为定案证据采纳。
三、公诉机关指控被告人马军辉无证运输烟草专卖品犯非法经营罪没有法律依据。
根据《中华人民共和国刑法》第225条规定，非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。故意从事非法经营活动是构成非法经营罪的基本构成要件。对于何谓“非法经营活动”， 《中华人民共和国刑法》第225条有明确规定，即（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。“非法经营”是个大概念，具体需要专门法进行具体明确，这在刑法理论中被称为“刑法指引。涉及到本案，“刑法指引”到二部相关法律、行政法规，分别《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》。
1、《烟草专卖法》在“法律责任”一章中对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政罚，对刑事处罚，有明确的范围规定。为使法庭全面分析准确分清罪与非罪的界限，本律师列出全部有刑事罚则的法条：
第36条：生产销售假冒商标烟草制品的；
第38条：倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的；
第39条：伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证；
第40条；走私烟草制品；
第41条：暴力对抗烟草执法；
第42条：执法人员私分罚没烟草；
第43条；执法人员徇私舞弊。
除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。而对无证运输烟草专卖品的行为，不属于以上的七种行为，根据罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本原则。
刑法指引中，只指引到“投机倒把罪”，没有指引到“非法经营罪”。在刑法修
改取消投机倒把罪后，烟草经营问题，其实已经没有刑法规范可以调整。按照“罪刑法定”原则，也不能类推，不能将《烟草专卖法》中的指引，自然转移为“非法经营罪”。
2、《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》对无证运输烟草专卖品的处理有明确的规定，无证运输构不成违法，不受行政处罚，更构不成刑事犯罪。
非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。故意从事非法经营活动是构成非法经营罪的基本构成要件。对于何谓“非法经营活动”， 《中华人民共和国刑法》第225条没有明确规定，“非法经营”是个大概念，具体需要专门法进行具体明确，这在刑法理论中被称为“刑法指引。涉及到本案，“刑法指引”到二部相关法律、行政法规，分别是《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》。
在开庭前，本辩护人认真地查阅了《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》，其中对涉及到烟草问题可能被追究刑事责任的共涉及到7个方面的行为事项，如果仅仅是运输烟草制品，至多也只是行政处罚，无论在何种情况下均构不成犯罪。根据“特别法优于普通法”、“法无明文规定不为罪”的原则，公诉机关将本案当成刑事案件来追究，是没有任何法律依据的。
根据《烟草专卖法》的规定，对无证运输烟草专卖品的，只有在“明知”的情况下，才受到行政处罚；对于“不明知”的，没有给予处罚的规定。本案马军辉并不“明知”，连行政处罚都够不上，绝对构不成刑事案件。
《中华人民共和国烟草专卖法》第31条规定：“无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以罚款，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品；情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。 承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，并处罚款”。
《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第55条规定：“ 承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，没收违法所得，可以并处违法运输的 烟草专卖品价值百分之十以上百分之二十以下的罚款。”
从以上法律规定可以清楚地看出与本案密切相关的两个问题：
1、对承运人进行行政处理的前提条件，必须是“承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输”，由此说明，运输者在不“明知”的情况下，即使误运了烟草制品，不以违法追究的；
2、承运人即使是在明知的情况下进行运输，所受的处罚只是“没收违法所得，可以并处违法运输的烟草专卖品价值百分之十以上百分之二十以下的罚款。”绝对不能将此当成刑事犯罪来追究。
《烟草专卖法》是国家对烟草制品种植、销售、运输等一系列问题的特别法，其中对构成犯罪的事项作了专门的规定，并没有将运输烟草制品的行为当成犯罪处理。即使是故意运输，也只是受行政处罚、没收所得。对本案而言，马军辉在不知情的情况下运输了假烟，根据国家《烟草专卖法》的规定，马军辉不应当受到任何法律的处罚，更不应当因此被追究刑事责任。本案明显构不成刑事犯罪。
四、公诉机关指控被告人马军辉犯非法经营罪不能成立。
1、关于非法经营犯罪的客观要件问题。
根据《刑法》第二百二十五条的规定和最高人民法院、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干
问题的解释》第一条第五款的规定“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”未经许可非法经营烟草而构成非法经营罪的，应当是指“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品”，即无生产许可证而生产、无批发许可证而批发、无零售许可证而零售的行为，也就是说，该罪的客观要件表现形式必须是无证经营才能构成。这里没有规定无证运输构成非法经营罪的规定。
2、关于非法经营共犯的“明知”主观要件问题。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、#5@p、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。”知道或者应当知道他人在无证经营烟草，仍提供车辆和运输，用于帮助非法经营烟草制品的，才应认定为共犯。也就是说，构成该罪的共犯应当同时具备两个主观要件：一是必须是知道或者应当知道他人在无证经营烟草；二是主观目的必须是为了帮助他人无证经营，没有规定为没有准运证运输烟草制品就构成共犯。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第二条关于“明知”规定是： ““明知”，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为“明知”： 1、以明显低于市场价格进货的； 2、以明显低于市场价格销售的； 3、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；
4、其他可以认定为明知的情形。”
本案中，无任何证据证明被告人马军辉知道或者应当知道其他被告人是在无证经营烟草，也无任何证据证明被告人马军辉驾驶运输车辆是帮助其他被告人无证经营烟草制品。庭审证据表明，事实上被告人马军辉只是受雇运输，并不知道其他人是否在非法经营，因为他连所承运是什么货物都不知道，至于这批货物是在哪购买的、购买价格是多少，准备卖给谁、卖出价是多少更是无从知晓，更不是为了帮助其他人非法经营。对于本案涉及的非法经营行为被告人马军辉事前既无共谋、也没有想事后分脏，更未参与无证经营的过程。因此，被告人马军辉不构成非法经营犯罪的共犯。
五、被告人马军辉无烟草运输许可证运输卷烟行为没有造成社会危害。
被告的行为未造成国家的任何财产损失，无任何社会危害性。依刑法和司法解释不应当进行刑罚处罚。
⒈被告的行为未造成国家的任何财产损失，社会危害性不大。
⒉被告所运的烟尚未进入流通领域，并未造成市场的混乱。
⒊被告的行为没有违法所得。
⒋从主观上看被告只是无意帮助他人无证运输假烟，事前无共谋、事后也无无分脏。
审判长、审判员：
《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
综上，辩护人恳请合议庭以事实为依据、以法律为准绳，坚持无罪推定的原则，本着审慎、公正的法治精神，不受个别部门利益的影响和干扰，依照《刑事诉讼法》第162条之规定依法对被告人马军辉作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
以上辩护意见，请法庭在合议时能予以采纳。谢谢！！！
辩护人：湖北震邦华广律师事务所
杨文斌律师
20xx年 12月13日
补充辩护意见
关于公诉机关指控马军辉非法经营罪，本辩护人根据庭审，提出 以下补充辩护意见：
公诉机关关于本案指控马军辉犯非法经营罪罪名有误。
1、假设被告人马军辉无烟草运输许可证运输假冒伪劣卷烟的行为构成犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，可以同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪。根据第五条规定“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”行为人的行为同时触犯数个罪名所代表的数个性质不同的犯罪构成，这就构成了想象竞合犯。我国刑法理论认为，对想象竞合犯，应采取“从一重罪处断”的原则，按行为所触犯的数个罪名中法定刑最重的罪名定罪处刑。第五条的规定想象竞合犯的处理规定。
2、何谓“重罪”？在确定重罪之前，应对各罪的法定刑进行比较。按照主刑重于附加刑，主刑中按死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的顺序确定重刑。附加刑，即罚金、没收财产、剥夺政治 权利、驱逐出境。对于量刑幅度，应根据实际情况以上限高者或下限高者计。根据刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪的最高法定刑为“处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产” 根据刑法第二百二十五条非法经营罪的最高法定刑为“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产” 最高为有期徒刑十五年，根据刑法第二百一十四条销售假冒注册商标
的商品罪的最高法定刑为“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。由上可见，生产、销售伪劣产品罪的最高法定刑为无期徒刑最重。
3、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，生产、销售伪劣产品罪的最高法定刑为无期徒刑最重，公诉机关对被告人马军辉应当按生产、销售伪劣产品罪起诉而不应当按照非法经营罪起诉。
以上辩护意见，请法庭在合议时能予以采纳。谢谢！！！
辩护人：湖北震邦华广律师事务所
杨文斌律师
20xx年 12月13日
《中华人民共和国行政处罚法》
第三条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。
没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。
第十五条 行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。
第二十条 行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。
第二十一条 对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第八十三条 公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。
第八十六条 人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案;认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。
《中华人民共和国烟草专卖法》
第三十六条 生产、销售没有注册商标的卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝的，由工商行政管理部门责令停止生产、销售，并处罚款。
生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品的，由工商行政管理部门责令停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十八条 倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。
第三十九条 伪造、变造本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，依法追究刑事责任。
买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，比照刑法第一百一十七条的规定追究刑事责任。
第四十条 走私烟草专卖品，构成走私罪的，依照关于惩治走私罪的补充规定追究刑事责任；走私烟草专卖品，数额不大，不构成走私罪的，由海关没收走私货物、物品和违法所得，可以并处罚款。
第四十一条 烟草专卖行政主管部门有权对本法实施情况进行检查。以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖检查人员依法执行职务的，依法追究刑事责任；拒绝、阻碍烟草专卖检查人员依法执行职务未使用暴力、威胁方法的，由公安机关依照治安管理处罚条理的规定处罚。
第四十二条 人民法院和处理违法案件的有关部门的工作人员私分没收的烟草制品，依照关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定第一条、第二条的规定追究刑事责任。
第四十三条 烟草专卖行政主管部门和烟草公司的工作人员滥用职权、徇私舞弊或者玩忽职守的，给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。