云南报刊发行有限责任公司与胡玉兰纠纷一案

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（2008）昆民四终字第346号

民事判决书

上诉人（原审被告）云南报刊发行有限责任公司

住所：昆明市新闻路337号。

法定代表人张光旭，董事长。

委托代理人甘朝晖，云南诚信成律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人胡玉兰（原审原告），女。

委托代理人李兴凤，男，汉族，19xx年10月22日生，现住江西省景德镇市昌江区瓷都大道838号高等专科学校04级经法系，特别授权代理。身份证号：36xxxxxxxxxxxx。

委托代理人陈彪，男，白族，19xx年7月1日生，现住北京路985号，特别授权代理。身份证号：53xxxxxxxxxxxx。

上诉人云南报刊发行有限责任公司（以下简称：报刊发行公司）因与被上诉人胡玉兰买卖纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2008）五法北民初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院于20xx年10月14日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院经审理确认以下事实：胡玉兰与报刊发行公司签订编号分别为NO.9016400（金额3万元）、NO.9016401（金额2万元）的20xx年度《春城晚报》订阅单，两张订阅单上载明：投递地址为昆明市第三十中学教务处，起订日期从20xx年6月1日至20xx年5月30日，征订人王涛，收款人2180197（经胡玉兰确认此为王涛电话号码），日期为

20xx年5月12日。另经查明，上述两份订阅单有报刊发行公司加盖的公章。王涛原系报刊发行公司的订报员，其于20xx年5月15日办理了辞职手续。上述两份订单报刊发行公司已于20xx年5月12日登报作废。胡玉兰不是昆明市第三十中学的职工，该校也没有订阅过500份《春城晚报》。现报刊发行公司认为上述订单为无效合同，不愿履行，故胡玉兰诉至法院，请求判令：1、报刊发行公司履行《订阅单》；2、赔偿胡玉兰自20xx年6月1日起至报刊发行公司履行合同之日止的损失。

根据上述事实，一审法院认为：本案中的两份订阅单盖有报刊发行公司的印章，王涛作为征订人与胡玉兰订立订阅单时，仍系报刊发行公司的订报员。王涛的行为系职务行为，故两份订单系胡玉兰与报刊发行公司签订并生效。虽然收款人处落款不是具体的人名或单位，存有瑕疵，但订阅单上盖有报刊发行公司的公章，收款人应视为报刊发行公司。胡玉兰履行了付款义务，报刊发行公司应履行送报义务。报刊发行公司在20xx年5月12日将上述两份订单登报作废，同日王涛与胡玉兰订立两份订阅单，客观上胡玉兰无法知晓登报事实，并且此时王涛仍然是报刊发行公司的员工，故登报行为不影响订阅单的生效。虽订阅单有涂改，但对要约承诺的内容未作涂改，故不影响合同效力。胡玉兰虽不是昆明市第三十中学职工，但胡玉兰系因王涛告知要以单位名义订报价格才能优惠的辩解符合常理。报刊发行公司称胡玉兰订阅多份报纸采用的却是单份订单的形式，不符合有效订阅单应具备的条件，胡玉兰作为普通订户不可能知晓报刊发行公司内部规定。故订阅单成立生效，报刊发行公司应当按约履行送报义务。当事人不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在履行义务后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。赔偿损失额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。由于报刊发行公司未履行送报义务导致原告无法以卖报赚取利润，该利润系合同履行后胡玉兰可以获得的利益，并为被告订立合同时所预知。因此胡玉兰要求赔偿自20xx年6月1日起至被告实际履行合同开始送报之

日止的损失，有法可依。据此依据《中华人民共和国合同法》第三十一条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定，判决：一、报刊发行公司于判决生效之日起履行与胡玉兰签订的订阅单（NO.9016400、NO.9016401）；二、报刊发行公司于判决生效之日起十日内赔偿胡玉兰自20xx年6月1日起至报刊发行公司实际履行合同之日止的损失（每天按110元计算）。

一审判决宣判后，上诉人报刊发行公司不服上述一审判决向本院提起上诉，其上诉称：一审对订阅单被涂改的事实认定不清，对是否缴纳订报款的事实认定不清；对胡玉兰恶意欺骗的事实认定不清；对卖报所得利润认定不清；适用法律错误，综上请求撤销一审判决，改判驳回胡玉兰的诉讼请求。

被上诉人答辩认为：一审查明事实清楚正确，适用法律正确，请求维持原判。

二审中上诉人与被上诉人均未提交证据材料。

经审查，二审认定事实与一审认定事实一致，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、订阅

单的效力问题。2、可得利益损失问题。

本院认为：1、两份订阅单上均加盖有报刊发行公司的公章，对此报刊发行公司并不持异议，本案中胡玉兰订阅的是多份报纸，虽然采用的是单份订单的合同，但该合同是作为报刊发行公司的工作人员王涛提供的，而王涛在提供该份合同给胡玉兰时仍是报刊发行公司的员工，因此其履行的是职务行为。也就是说这两份订单是报刊发行公司提供给胡玉兰的，因此不能以订单形式是单份而否定合同的效力。2、关于订单涂改的事实，严格意义上说，不能称之为涂改，应是双方对格式条款的变更。由于订阅单是事先打印好的格式，并不一定满足当事人的现实需要，正如本案中由于是单份订阅单，款项金额上最多到百位，因此也是印制到百位，而实际又是订阅百份以上，应付款项总额自然超过百位，而要以万为单位计，

因此双方划去“佰”，直接填写上“贰万”（另一张订单为“叁万”），这样的变更并不影响合同效力。至于订单提示部分注明的“本订单涂改无效”应是指对已经确定的合同内容进行涂改的行为，因此报刊发行公司抗辩订单涂改无效的理由，本院不予采纳。3、关于是否支付款项。由于该两份订阅单上都明确填写了“实收金额”，虽然在收款人处没有明确填写具体经办人员，所填写的数字，胡玉兰明确是王涛的小灵通电话号码。该两份订阅单加盖有报刊发行公司的公章，且报刊发行公司也陈述其在收取订户所支付的款项时，既有开具#5@p证实款项已经缴纳的，也有凭订阅单上的记载的实收款项证实款项已经缴纳。因此，凭订阅单上的记载应视为胡玉兰已经支付两份订单的款项共计5万元。4、针对胡玉兰恶意欺骗的问题。虽然胡玉兰与王涛签定订阅单时，为了谋取针对单位订户的优惠而编造了昆明市第三十中学教务处的投递地址，但该行为并不影响合同效力。如果报刊发行公司认为该合同有欺诈行为，应当行使撤销权，撤销该合同，但至二审庭审结束时报刊发行公司并没有提出这样的主张。从另外一个方面看，编造这样一个投递地址对报刊发行公司有无利益上的损害？本院认为没有。报刊发行公司之所以要对单位订户进行优惠，应当是基于单位订户固定且定量大为前提，本案中胡玉兰虽为个人订户，但每日500份的定量数量较大，取得优惠也是情理之中的事情。同时报刊发行公司也认可对于单位订户而言，每份报纸每年优惠100元是正常的优惠范围，因此对报刊发行公司抗辩胡玉兰恶意欺骗合同无效的主张，本院不予采纳。至于落款时间为20xx年6月1日胡玉兰与报刊发行公司签订的《协议》，不能证明报刊发行公司的主张，因为该证据不能推翻5月12日的《订阅单》，因此用这份证据证明胡玉兰有恶意没有实际意义。5、针对卖报利润，本院认为，对此仅有胡玉兰的个人陈述，每日赚取110元的利润，仅是胡玉兰在理想状态下的一种推断。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定中所指“合同履行后可以获得的利益”，必须是确定的。虽然不限于已经发生的，包括确实会发生的以及未来的损失，都必须是确定的。从本案来说，胡

玉兰陈述每天能卖出500份报纸该事实并不确定，要受到很多因素的制约，卖出500份报纸只是胡玉兰的一种希望达到的理想状态，因此不能以此来判断可得利益。故对胡玉兰主张每日有110元可得利益的事实，本院不予确认。

综上所述，除对胡玉兰主张每日有110元可得利益的损失本院不予确认外，其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，两份《订阅单》是胡玉兰与报刊发行公司建立买卖合同关系的合同，该合同合法有效成立，胡玉兰已经按约定支付报款5万元，报刊发行公司应当按照《订阅单》上约定的时间、份数提供报纸。现报刊发行公司拒绝履行合同的行为已经构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条的规定，胡玉兰有权要求报刊发行公司继续履行合同，但鉴于本案合同履行期限已经过半，并且报刊发行公司明确表示不再履行合同，强令双方继续履行不符合客观实际，也无执行基础，因此在本院明示胡玉兰后，胡玉兰表示如果不能履行合同则由报刊发行公司退还已经缴纳的报款5万元，并按照每日110元的标准赔偿一年的可得利益损失。因此，结合本案实际情况以及当事人的意思表示，对胡玉兰与报刊发行公司签订的编号分别为NO.9016400（金额3万元）、NO.9016401（金额2万元）的20xx年度《春城晚报》《订阅单》，予以解除。合同解除后，报刊发行公司应当退还胡玉兰已经支付的报款5万元。由于本院已经确定胡玉兰主张的可得利益损失无事实依据，对胡玉兰的该项诉讼请求不予支持。但报刊发行公司收取胡玉兰报款后不履行送报义务，其占用款项产生的资金占用费，应当视为因其违约行为给胡玉兰造成的损失，对此报刊发行公司应当给与赔偿。综上所述，一审判决认定部分事实有误，法律适用部分有误，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：

一、

撤销昆明市五华区人民法院（2008）五法北民初字第318号民事判决；

二、

解除胡玉兰与云南报刊发行有限责任公司签订的编号分别为NO.9016400（金额3万元）、NO.9016401（金额2万元）的20xx年度《春城晚报》《订阅单》；

三、

由云南报刊发行有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还胡玉兰报款5万元以及该款自20xx年6月1日起至实际退还款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用费；

四、

驳回胡玉兰的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费525元，二审案件受理费1050元，两项合计1575元由云南报刊发行有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请执行。申请执行的期间为二年。

审 判 长 曾蕙菁

审 判 员 李南南

代理审判员 李能熊

二OO八年十一月十二日

书 记 员 王艺频

（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）

第二篇：昆明市和达家俱有限责任公司与云南红胜欣建筑工程有限公司纠纷案

昆明市和达家俱有限责任公司与云南红胜欣建筑工程有限

公司纠纷案

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（2008）昆民一终字第28号

民事判决书

上诉人（原审原告、反诉被告）昆明市和达家俱有限责任公司。

住所地：昆明市新迎小区新春巷2号。

法定代表人黄勇，该公司经理。

诉讼代理人王健勇，云南上义律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告、反诉原告）云南红胜欣建筑工程有限公司。

住所地：昆明市西坝路16号。

法定代表人高梓严，该公司总经理。

诉讼代理人许永成、祁光宁，星联律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人昆明市和达家俱有限责任公司（以下简称和达公司）因与被上诉人云南红胜欣建筑工程有限公司（以下简称红胜欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2007）五法民三初字第709号民事判决，向本院提起上诉。本院于20xx年3月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院经审理确认本案事实如下：20xx年4月30日，双方当事人签订《建设工程施工合同》，约定：红胜欣公司以95万元承包价为和达公司建盖厂房。因变更钢屋架设计，双方分别于20xx年10月21日、20xx年3月24日二次对合同进行变更，最终确定工程价款为120万元，钢屋架工程由和达公司直接对外分包，分包的工程价款为544340元。同时约定工期为自协议生效之日起47天完成。在施工过程中，由于停电、下雨，和达

公司同意工期延长3天。20xx年5月12日，红胜欣公司竣工并报昆明万昆建设监理有限公司（以下简称万昆监理公司）。增加工程为金属加工车间，工程款89079.50元。红胜欣公司为和达公司施工的工程款为655660元，增加工程款89079.50元，共计744739.50元。和达公司已付工程款524500元，尚欠220239.50元未付。红胜欣公司在工程竣工后到移交工程共支付看管费9600元。20xx年11月1日，和达公司以红胜欣公司违约为由诉至一审法院请求判令红胜欣公司1、支付违约金50万元：2、承担诉讼费。红胜欣公司反诉请求判令和达公司：1、支付工程款220239.50元及逾期付款利息（从20xx年6月17日起按同期人民银行的逾期还款罚息利率计算至款项付清之日）；2、支付看守工地费9600元；3、承担全部诉讼费。

一审法院认为：双方签订的合同及补充协议有效。关于红胜欣公司是否违约的问题，双方在补充协议中重新约定了工期，红胜欣公司在20xx年5月12日竣工并报万昆监理公司并未违反合同约定。和达公司不能举证证实红胜欣公司违约，故对其诉讼请求不予准许。关于工程欠款、利息及工地看管费的问题，红胜欣公司已举证证实工程款为744739.50元，扣除已付工程款，尚欠220239.50元。红胜欣公司已履行了施工义务，和达公司应当履行付款义务，故对红胜欣公司要求和达公司支付工程款220239.50元及利息的诉讼请求予以支持。看管费9600元，双方在合同中约定发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任，故看管费应由和达公司承担。一审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、本诉原告昆明市和达家俱有限责任公司的诉讼请求不予准许。二、由反诉被告昆明市和达家俱有限责任公司于本判决生效后五日内，给付反诉原告云南红胜欣建筑工程有限公司工程款220239.50元及自

20xx年6月17日起按同期银行贷款利率计算至本判决确认的自动履行期届满之日止的利息。三、由反诉被告昆明市和达家俱有限责任公司于本判决生效后五日内，给付反诉原告云南红胜欣建筑工程有限公司看管费用9600元。（本诉案件受理费8800元，由本诉原告昆明市和达家俱有限责任公司承担；反诉案件受理费4748元，由反诉被告昆明市和达家俱有限责任公司负担。）

宣判后，和达公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原判未确定红胜欣公司提请竣工验收的时间而是确定了竣工时间，并错误地将红胜欣公司向监理单位提交的竣工报验单认定为应向和达公司提交的竣工验收报告，从而未认定红胜欣公司拖延工期违约是错误的；

2、原判认定的增加工程款89079.5元实已包括在总包工价中，不能重复计算；3、原判认定和达公司按银行贷款利息承担违约责任与合同约定不符，因和达公司并未收到过竣工结算报告和资料；4、红胜欣公司拒绝交付工程，看管费不应由和达公司承担。综上，请求二审法院：1、撤销原判第一项，改判红胜欣公司承担违约金50万元；2、撤销原判第二项，具实结算工程款，由和达公司支付红胜欣公司工程尾款41897.62元；3、撤销原判第三项，改判工程看管费由红胜欣公司承担；4、诉讼费由红胜欣公司承担。

红胜欣公司答辩称：和达公司恶意拖延验收，红胜欣公司多次提交竣工验收报告，和达公司拒收。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，和达公司提请注意以下一审证据：1、20xx年12月31日、20xx年4月30日分别签订的两份《建设工程施工合同》及两份补充协议，证明：竣工验收等问题均应以20xx年12月31日合同约定为准；2、竣工报验单；3、签证表，证明监理工程师无权确定工程量增减，且李文佩并非指定的监理工程师；4、电费#5@p、散水泥专项资金等费用#5@p、审图费借条，证明：应抵扣为工程款的费用；5、检测费#5@p，证明：因工程质量存在问题，检测费应由红胜欣公司承担。

红胜欣公司认为：1、双方确实于20xx年12月31日签订过《建设工程施工合同》，但因20xx年5月才取得施工许可证，故该合同实已终止。2、李文佩是监理公司派到现场的工程师；3、和达公司提出的各种#5@p，坚持一审的质证意见，即因无合同和法律依据，不应由红胜欣公司承担，故不认可。

对以上证据，本院综合评判如下：1、对20xx年12月31日的《建设工程施工合同》的真实性双方均无异议，本院予以采信。2、对《工程竣工报验单》的真实性和达公司并未提出异议，仅是认为该证据不对其发生效力，故对该证据的真实性，本院予以采信。3、对金额为15571元的《工程增减变更签证表》的合法性，和达公司不予认可，但对该签证表中记载的所增加的工程量及金额，其认可，故该增加的工程量及金额本院予以确认。4、对金额为73508.50元的《工程增减变更签证表》的合法性，和达公司持有异议，认为该工程量已包含在包工价中。该签证表载明增加的工程量为：室外排水明沟、基础超深砂石垫层、基础超深土方，签证表中有监理单位万昆监理公司工程师李文佩签字并加盖了监理公司现场专用章，有施工单位红胜欣公司项目经理高代中签字并加盖了该公司项目经理部印鉴，但无建设单位签字盖章。首先，对于超深砂石垫层、超深土方开挖的问题，在20xx年5月13日双方会议纪要中已经提及，而双方于20xx年10月21日签订《补充协议（1）》时提高了合同包干价，且在附件《昆明市和达公司“金属加工车间”市场造价总表》中已经列明了土石方工程的工程量，双方在签订该补充协议并重新确定包工价时应当明知基础土方需超深开挖，但双方并未对此进行专门说明。其次，双方当事人于20xx年4月30日《建设工程施工合同》专用条款第23条约定：合同价款采用固定价格，调整合同价款的因素为“根据工程局部需要进行调整”；第25条工程量确认中约定：分段向发包方、监理提交分段工程量，并核准签证；工程完工验收后，汇总分段工程量，经核准作为总工程量决算。根据以上约定，工程量的确认应当经发包方和监理同时确认并形成签证，但争议的签证表中并无发包

方签字确认。因此，本院对金额为73508.50元的《工程增减变更签证表》不予采信。5、电费#5@p、散水泥专项资金等费用#5@p、检测费#5@p，红胜欣公司持有异议，但对#5@p的真实性未提出异议，且未举证证明#5@p虚假，故对以上#5@p的真实性本院予以采信。6、审图费借条，覃泽儒虽系红胜欣公司派至施工现场的负责人，但从借条内容看，其向红胜欣公司借款的用途是交纳审图费，因此借条所载明的款项性质应属借款，而非和达公司向审图公司交纳的审图费，双方当事人对该借款是否抵扣为工程款亦无约定，故该证据与本案不具关联性，本院不作为本案证据采信。

根据以上双方当事人的举证、质证意见及本院对证据的审核认定，结合双方当事人无争议的一审事实，本院确认本案法律事实如下：

20xx年12月31日，双方当事人签订《昆明市和达家俱公司加工车间和附属设施建筑工程施工合同》，约定：红胜欣公司承揽和达公司家具加工车间建筑工程，工程地点位于昆明市小板民办科技园3-J3-4

地块，工程名称昆明市和达家俱有限责任公司家具加工车间和附属设施。工程内容：红胜欣公司全包工家具加工车间从设计到完工，验收合格可以使用全部工程（电施除外），面积约4020平方米（具体详见平面布置图和设计施工图），主要包括：室内地坪，基础，混凝土主体框架，钢结构屋架，彩板屋面和通风气楼；大门双层轻型滑轨彩板门、小门塑钢门，带雨蓬，所有铝合金窗和塑钢窗；屋内做阴沟，室外四周做明沟阴沟和散水，下水接通科技园排水；厂房内外消防管网和消防设施，并负责组织和通过验收；厂内自来水供水管网及设施；四周砖墙体，刮双飞粉；施工图纸（含水电、消防、厕所、配电室）设计，并经审图公司审图；负责验收资料、施工材料资料的搜集整理，组织有关部门验收；负责散装水泥保证金、新型墙体材料保证金的退赔，抵作施工款。进场后、施工期间和退场前水电费由红胜欣公司自负。验收合格后，和达公司付给红胜欣公司设计服务费10000元。和达公司委

派昆明万昆建设监理有限公司（以下简称万昆监理公司）王建云为现场质量监理。红胜欣公司必须服从和接受现场质量监理和和达公司现场施工负责人的监督和整改意见。合同签订时，红胜欣公司向和达公司交履约保证金2万元整，以保证合同顺利进行，交付完履约保证金，合同即生效；红胜欣公司不按合同条款和工期履行，和达公司不退赔履约保证金。付款方式（按进度和竣工验收合格后分批付款）：基础地坪出±0.00，即圈梁、基础完工，地坪铺好狗头石，红胜欣公司组织验收，合格付10万元；柱结构（含主柱、梁、抗风柱）完工，红胜欣公司组织验收，付25万元；屋面、整体（水平柱间支撑、屋面檩条、拉条、系杆、彩色压型钢板、屋面采光板、屋面通风气楼、天沟）、门窗完工，红胜欣公司组织验收，合格付25万元；全部完工，红胜欣公司组织验收，合格并交付使用之日起，一个月内付至工程总款的95%（含已付款）；同时退赔履约保证定金2万元整；剩余款项在工程总体验收合格满一年，一个月内付清。工期从20xx年12月29日至20xx年4月15日（含节假期和阴雨天气），主体和附属设施及室外道路地坪等全部工程竣工并通过验收合格，可以交付使用。合同还约定了双方的其他权利义务。

20xx年4月30日，双方当事人签订《建设工程施工合同》，约定：红胜欣公司承包和达公司家具加工车间建筑工程，工程地点位于昆明市小板民办科技园3-J3-4

地块，工程名称金属加工车间。工程内容：金属加工车间、路面（包工包料）。附属设施、厕所、配电室，红胜欣公司只负责做工，材料由和达公司负责。承包范围：图纸设计、审图、金属加工车间施工图的全部内容（电除外）。合同工期总日历天数75天，以和达公司开工通知和施工许可证允许开工之日算起；开工日期原定草签协议定为20xx年12月29日开工，因双方原因图纸未出，推迟至20xx年4月30日开工；竣工日期20xx年7月15日。工程质量标准：按图纸设计为标准和《建筑工程管理条例》执行。合同价款：95万元（不含室外工程、室外路面、地坪按35元/平方米计算），综合造价236元/平方米。通用

条款第32.1条规定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。第32.2规定：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。第32.3条规定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。第32.4条规定“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期”。专用条款第2条约定合同文件组成及解释顺序：本合同和《昆明市和达家俱公司加工车间和附属设施建筑工程施工合同》组成顺序，双方发生纠纷，以《昆明市和达家俱公司加工车间和附属设施建筑工程施工合同》为解释依据。监理单位委派的工程师王建云，受和达公司委托的职权为该工程的全面监理。和达公司派驻的工程师刘仁波，职务为和达公司代表，职权为履行和达公司现场的责任和义务；红胜欣公司派出的项目经理为高代中。合同价款采用固定价格方式确定，合同价款的调整因素为：根据工程局部需要进行调整。第9.1条约定红胜欣公司应作的其他工作包括图纸设计审图及组织验收。第25条工程量确认中约定：1、分段向发包方、监理提交分段工程量，并核准签证；2、工程完工验收后，汇总分段工程量，经核准作为总工程量决算。工程款（进度款）支付的方式和时间：基础地坪出±0.00，付10万元进度款；柱结构完成，付25万元进度款；屋面、墙体完工，付25万元进度款；工程验收合格交付使用结算至总款的95%；同时退赔履约保证定金；剩余5%质量保证金一年工程无质量问题一个月内结清。合同还约定了双方的其他权利义务。

20xx年5月13日，和达公司刘仁波、云南工程勘察设计院赵卫忠、昆明市五华区勘测设计院田??、万昆监理公司李文佩、红胜欣公司覃泽儒召开会议，对施工现场开挖情况踏勘、分析后，对开挖超深基础采用砂碎石换填处理提出了意见，建议尽快完成基础施工，

并形成《会议纪要》，各参加人在纪要上签字。《金属加工车间土方工程变更情况》对超深土方开挖超深部分的数据进行了统计，设计单位赵卫忠、建设单位刘仁波、监理单位李文佩、施工单位覃泽儒共同在该变更情况上签字。

20xx年10月21日，双方当事人签订《昆明市和达家俱公司加工车间和附属设施建筑工程施工合同补充协议（1）》，主要内容：双方20xx年12月31日签订的施工合同因红胜欣公司原因停工至今，经协商同意以下补充条款：1、和达公司同意红胜欣公司撤换工程项目负责人和财务收款人，以红胜欣公司任免通知书（附法人委托书）为准；2、为降低造价，由原来设计圆管屋架更改为昆钢产角钢屋架；3、和达公司同意追加25万元，双方同意该工程总造价为最终包干结算价共计120万元（包含委托设计图纸费用1万元）；协议生效后，红胜欣公司10月25日进场开工，保证60天以内完工；施工以附件《昆明市和达公司“金属加工车间”市场造价总表》的分项目为准，对市场价格浮动不做调整；4；其他不变，按20xx年12月31日签订的《昆明市和达家俱公司加工车间和附属设施建筑工程施工合同》执行，其余按施工图纸严格施工；5、已完工部分的质量问题，红胜欣公司负责整改，厕所沐浴间未通过验收扣2万元。《昆明市和达公司“金属加工车间”市场造价总表》载明车间内地面工程细石混凝土地面分项参考价150480元，总造价120万元包含委托设计图纸费用1万元。

20xx年3月24日，双方当事人签订《昆明市和达家俱公司加工车间和附属设施建筑工程施工合同补充协议（2）》，主要内容：1、对最后设计变更的“H”型钢屋架制安工程，和达公司同意由红胜欣公司推荐有资质的制安单位，由和达公司选择并签订分包合同，工程款由和达公司直接支付。原承包价款120元中扣减原“三角”形屋架及屋面部分的所有项目共计544340元，红胜欣公司不再对钢结构工程造价负责；2、本协议工期自双方协议生效之日起，定为47天完成；3、由于墙体门窗变更，对该部分工程量产生增减，在造价中

仅按工程量变更并入结算；4、新增的钢筋混凝土山墙卧梁及支柱工程量19立方米，按450元/立方米计算；5、工程款支付进度：土建承包项目完成后，经过监理工程师验收后，和达公司向红胜欣公司支付土建工程（红胜欣公司承建部分）承包总价80%；各方汇同建设局、质检等单位工程验收，合格后7个工作日内付至95%；余5%质保金待验收之日起，无工程质量问题，满一年之日起7个工作日内付清；6、其他不变，本协议和原合同具有同等法律效力，双方签字盖章后生效。

根据《昆明市和达家俱公司加工车间和附属设施建筑工程施工合同补充协议（2）》确定的增加工程及现场施工情况，双方当事人均认可铝合金窗增减工程量、山墙卧梁增加工程量、A-2A/A轴线窗子变更增加工程量、配电室另行增加工程量的造价为15571元，该造价不包含在合同包工价内。

施工期间，因下雨和停电等原因红胜欣公司申请工程延期6天，万昆监理公司和和达公司于20xx年5月6日同意延期3天。20xx年5月12日，红胜欣公司向万昆监理公司提交《工程竣工报验单》，提出该公司已按合同要求完成了昆明和达家俱有限公司金属加工车间工程，经自检合格，请予检查和验收。次日，万昆监理公司总监理工程师王建云在该《工程竣工报验单》提出该工程初步验收合格、可以组织验收的审查意见并签字后加盖了该监理公司的现场专用章。20xx年5月19日的《工程款拨款审批程序表》中载明：工程项目名称和达公司加工车间，工程拨款依据建筑工程合同（工程进度款），合同总价款65.566万元，本次拨款名称为进度款，本次申请拨款理由详见补充协议（2）第五条，本次申请实现后累计拨款金额52.45万元，已拨款累计金额占合同总价比例80%，监理单位的审查意见为：符合合同约定，同意支付，和达公司意见为：经初验已到达合同要求，剩余问题在总结算中解决。20xx年8月16日，在万昆监理公司监理工程师王建云的主持下双方当事人对涉案工程进行初验，并形成初验记录，参加初验的建设局质检站林涛提出，对柱子和地坪问

题可以请质量检测单位检测，如有问题再处理，检测费，有问题由施工方承担，无问题由建设方承担。会后建设、施工、监理三方共同认定对C-6、B-9、A-11三根柱子均系检测，对地坪随机抽样检测。后和达公司委托云南省建筑工程质量监督检验站（以下简称省质检站）对涉案工程的车间柱、地坪混凝土强度进行质量检测。省质检站于20xx年9月5日出具《检测报告》，抽测的部分地坪混凝土强度未达设计强度等级要求，由于柱混凝土强度、地坪混凝土强度抽测样本数量达不到规范要求，不能对总体情况进行评定。20xx年9月9日，红胜欣公司向和达公司、万昆监理公司出具《竣工初验遗留问题整改情况的说明》，对初验中发现的细部质量问题进行返修后进行了汇报，其中针对地坪项目，红胜欣公司建议一次扣除地坪造价20%的保修金，并愿意在使用过程中按规定返修。20xx年11月28日、20xx年12月13日，红胜欣公司向和达公司移交了涉案工程的有关工程资料。20xx年3月20日，和达公司收到红胜欣公司提交的“昆明和达家俱有限公司金属加工车间工程”竣工资料四套，并出具了收条。20xx年5月18日，红胜欣公司向和达公司移交了涉案工程及工地上的变压器、消防设施、钥匙，双方制作了《移交备忘录》。

红胜欣公司根据合同约定向和达公司交纳过履约保证金2万元。和达公司于20xx年7月13日、20xx年8月25日、20xx年5月19日三次向红胜欣公司支付工程进度款共计524500元。20xx年12月至20xx年5月，和达公司对民办科技园内的用电交费10643.65元。20xx年9月11日，和达公司向昆明市经济技术开发区建设局交纳散水泥专项资金4066.42元、新墙改专项费用28464.94元、工程定额编制管理费175669元。

归纳双方当事人的诉辨主张，本案争议的焦点是：一、涉案工程的造价；二、应抵扣为工程款的费用数额；三、红胜欣公司是否违约。

本院认为：20xx年12月31日、20xx年4月30日、20xx年10月21日、20xx年3月24日双方当事人先后签订了《昆明市和达家俱公司加工车间和附属设施建筑工程施

工合同》、《建设工程施工合同》、《昆明市和达家俱公司加工车间和附属设施建筑工程施工合同补充协议（1）》、《昆明市和达家俱公司加工车间和附属设施建筑工程施工合同补充协议

（2）》，《建设工程施工合同》专用条款中明确约定“本合同和《昆明市和达家俱公司加工车间和附属设施建筑工程施工合同》组成顺序，双方发生纠纷，以《昆明市和达家俱公司加工车间和附属设施建筑工程施工合同》为解释依据”，补充协议（1）、（2）均系对《昆明市和达家俱公司加工车间和附属设施建筑工程施工合同》的补充约定，且补充协议（1）明确约定“其他不变，按20xx年12月31日签订的《昆明市和达家俱公司加工车间和附属设施建筑工程施工合同》执行，其余按施工图纸严格施工”，故上述两份合同及两份补充协议合同标的同一，内容上相互承接，属不可分割的整体，应当共同作为确定双方当事人权利义务的合同依据。

一、关于涉案工程的造价。双方当事人关于工程造价的合同约定系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。合同约定涉案工程造价为固定价，原约定为95万元，后调整为120万元，最后因对部分工程进行了分包而确定为655660元。对影响合同价款的因素，双方约定“根据工程局部需要进行调整”，后在补充协议（2）中双方约定了增加工程的项目，根据该约定及实际施工情况，双方均认可增加的工程造价为15571元。故涉案工程造价为671231元（合同包干价655660元+增加工程量造价15571元）。至于红胜欣公司提出经万昆监理公司监理工程师李文佩签证的室外排水明沟、基础超深砂石垫层、基础超深土方属增加工程量，应另行计价的主张，因在双方协商增加合同包干价为120万元之前对基础超深砂石垫层、基础超深土方的问题就已进行过协商，红胜欣公司未能举证证实该工程量系合同外增加的工程量，且其所举签证亦未经和达公司签章认可，对工程造价的确定亦非监理公司的监理职权，故对红胜欣公司的该主张本院不予支持。

二、关于应抵扣为工程款的费用数额。1、双方20xx年12月31日合同第三条第9

款约定，红胜欣公司负责散装水泥保证金、新型墙体材料保证金的退赔，抵作工程款，因散装水泥保证金4066.42元、新型墙体材料保证金28464.94元已由和达公司向经济技术开发区建设局交纳，红胜欣公司可根据合同约定行使退赔权利，根据合同该两笔款项应抵扣为工程款。2、双方20xx年12月31日合同第五条第3款约定，进场施工至退场前的水电费由红胜欣公司负担，和达公司提交了20xx年12月（抄表时间为20xx年11月29日）至20xx年5月（抄表时间为20xx年4月1日）的电费#5@p，该期间属于进场施工之后至红胜欣公司移交工程之前的期间，故根据合同约定相应电费10643.65元应抵扣为工程款。3、20xx年9月9日，红胜欣公司出具的《竣工初验遗留问题整改情况的说明》中针对地坪项目其建议一次扣除地坪造价20%的保修金，此系红胜欣公司的真实意思表示，且不违反法律规定，现和达公司要求按该承诺扣除地坪保修金30096元（地坪造价150480元×20%），本院予以支持。4、20xx年8月16日工程初验记录中，参加初验的建设局质检站林涛提出，对柱子和地坪问题可以请质量检测单位检测，如有问题再处理，检测费，有问题由施工方承担，无问题由建设方承担，红胜欣公司对此未提出异议，会后建设、施工、监理三方共同认定对C-6、B-9、A-11三根柱子均系检测，对地坪随机抽样检测。根据检测报告，抽测的地坪中部分不符合设计强度要求，即存在一定问题。故检测费1800元应抵扣为工程款。5、补充协议（1）约定“厕所沐浴间未通过验收扣2万元”，故该2万元应当在工程款中扣减。综上1-5项，应抵扣为工程款的费用为95071.01元。至于和达公司向经济技术开发区建设局交纳的工程定额编制管理费1756.69元，因双方未约定由红胜欣公司负担，故不应抵扣为工程款；覃泽儒向和达公司用于交纳审图费的借款6000元，尽管审图事宜由红胜欣公司负责，但该笔费用并非和达公司代付的审图费，而是借款，因双方未约定该借款抵扣为工程款，故不应抵扣；包干价内的自来水给水工程，因和达公司未举证证实该工程未实施，故其要求扣减该部分工程款2000元的上诉请求，本院不予支持。

三、红胜欣公司是否违约的问题。第一，红胜欣公司是否履行了验收义务的问题。根据国务院《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”的规定，对工程进行竣工检查和验收，是建设单位的权利和义务。建设工程完工后，承包单位应当按照国家竣工验收有关规定，向建设单位提供完整的竣工资料和竣工验收报告，请建设单位组织竣工验收。20xx年12月31日及20xx年4月30日两份合同均约定工程由红胜欣公司负责组织验收。因组织验收系建设方的法定义务，不能且无法转移由施工方承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，双方关于组织验收义务人的约定违反了上述行政法规的强制性规定，应属无效，红胜欣公司因此没有组织工程验收的义务，亦不存在违约行为。第二，红胜欣公司是否逾期竣工。20xx年12月31日合同约定“工期20xx年12月29日至20xx年4月15日，主体和附属设施及室外道路地坪等全部工程竣工并通过验收合格，可以交付使用”，双方之后签订的合同及补充协议已对工期进行了重新约定。根据补充协议（2）第二条约定，涉案工程工期自该协议生效之日起47天完成，该协议于20xx年3月24日经双方签字生效，故工程应在20xx年5月10日竣工。其间，经和达公司和万昆监理公司签证同意延长工期3天，故工程最终应于20xx年5月13日竣工。20xx年4月30日合同通用条款第32条规定了工程竣工验收的程序及建设方和发包方在验收工作中各自的权利义务，通用条款中规定的组织竣工验收的义务人系发包人。而双方当事人在该合同专用条款以及20xx年12月31日合同中约定的组织验收义务人系承包人红胜欣公司，双方通过意思自治变更了通用条款相关部分的约定，通用条款的相关部分对双方不再发生效力。而双方自行约定的条款无效，对于竣工验收的义务双方在客观上未能按法律规定履行，即不能按照正常的程序进行竣工验收，亦无法根据《建设工程施工合同》通用条款确定“实际竣工日期”。故和达公司在主张按20xx年12月31

日合同及20xx年4月30日专用条款约定红胜欣公司负有组织验收义务的同时，又主张实际竣工时间按20xx年4月30日通用条款执行，而认为红胜欣公司违约的上诉主张，不能成立，本院不予支持。

综上所述，本院认为，双方当事人签订的两份合同和两份补充协议部分有效、部分无效，对有效部分双方均应严格履行。红胜欣公司的主要合同义务为建设并交付工程，和达公司主要合同义务为支付工程款。红胜欣公司曾向和达公司交纳过履约保证金2万元，双方约定该保证金系为保证合同顺利履行，如红胜欣公司违约则不退赔。因红胜欣公司无违约行为，故和达公司应当退还该2万元履约保证金。现红胜欣公司提出双方约定过厕所验收不合格应当扣减工程款2万元，其愿意以履约保证金2万元进行抵销，其因此未在本案中主张退赔履约保证金，将来也不再主张。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”红胜欣公司提出的抵销主张不违反法律规定，且抵销的款项同属因履行本案合同产生的款项，本院予以准许。故应在本案中抵扣为工程款款项的数额减除2万元后应为75071.01元。对水电费，红胜欣公司提出双方还存在室外附属工程施工合同关系，和达公司基于该合同关系尚欠其工程款2万余元，其要求在该工程款中予以抵销。因双方是否存在室外附属工程施工合同关系，和达公司是否因该合同关系尚欠红胜欣公司工程款、欠多少的问题，不属本案审理范围，且目前尚不明确，而水电费系因履行本案合同产生的费用，应在本案工程款中予以抵扣，故对该抵销主张本院不予准许。涉案工程造价为671231元，扣除已付工程款524500元、应抵扣的款项75071.01元，尚欠工程款71659.99元。双方约定工程验收合格后工程款付至95%，余5%质保金待验收之日起，无工程质量问题，满一年后七个工作日内付清。本案工程未经过

正式验收，但已于20xx年5月18日移交和达公司，和达公司至少应当在当日付够95%的工程款，质保期亦应当自20xx年5月18日起算一年。和达公司现仍应暂扣工程价款5%的质保金33561.55元，待期限届满时根据双方约定和实际情况决定是否返还。故和达公司在本案中应向红胜欣公司支付的工程款为38098.44元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。故本案逾期支付工程款的利息应自20xx年5月18日起算，对利息计付标准双方无约定，故按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原判对在本案中应付工程款的数额及利息起算时间认定有误，本院予以纠正。对红胜欣公司在一审中主张的工程看管费9600元，应属双方签订无效条款产生的损失，该无效条款的签订导致验收工作不能按法律规定进行，延误工程交付而产生看管费，双方对此均有过错。和达公司错误地将其重要的法定权利和义务转移给红胜欣公司，其过错程度大于红胜欣公司。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本院酌定因该无效条款产生的损失9600元由和达公司负担70%即6720元，由红胜欣公司自行承担30%即2880元，原判对此处理不当，本院予以改判。因红胜欣公司不存在违约行为，故和达公司要求其支付违约金的上诉请求，不能成立，本院不予支持，原判对此处理正确，本院予以维持。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项、第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，

判决如下：

一、维持昆明市五华区人民法院（2007）五法民三初字第709号民事判决第一项，即“一、本诉原告昆明市和达家俱有限责任公司的诉讼请求不予准许。”

二、撤销昆明市五华区人民法院（2007）五法民三初字第709号民事判决第二项、第三项，即“二、由反诉被告昆明市和达家俱有限责任公司于本判决生效后五日内，给付反诉原告云南红胜欣建筑工程有限公司工程款220239.50元及自20xx年6月17日起按同期银行贷款利率计算至本判决确认的自动履行期届满之日止的利息。三、由反诉被告昆明市和达家俱有限责任公司于本判决生效后五日内，给付反诉原告云南红胜欣建筑工程有限公司看管费用9600元。”

三、上诉人昆明市和达家俱有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人云南红胜欣建筑工程有限公司工程款38098.44元及该款自20xx年5月18日起至款项付清之日止的利息（按中国人民银行发布的同期流动资金贷款利率计算）。

四、上诉人昆明市和达家俱有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人云南红胜欣建筑工程有限公司因合同部分无效产生的损失费6720元。

一、二审本诉案件受理费17600元，由上诉人昆明市和达家俱有限责任公司负担；

一、二审反诉案件受理费9496元，由上诉人昆明市和达家俱有限责任公司负担20%即1899.20元，由被上诉人云南红胜欣建筑工程有限公司负担80%即7596.80元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审 判 长 孟 静

代理审判员 卢义颖

代理审判员 起 俊

二○○八年四月十八日

书 记 员 熊梓旭

（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）