专利法第三次修改的特点
——以提升创新能力与加强专利权保护为视角
冯晓青 中国政法大学 教授
上传时间:2009-6-24
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关键词: 《专利法》第三次修改/自主创新/专利权保护
内容提要: 我国《专利法》于2008 年12 月进行了第三次修订。这次修订的重要特色是强化了对创新能力的提高以及加强对专利权的保护。提升创新能力主要体现在立法宗旨条款和关于专利授权条件的改革等方面，加强对专利权的保护则体现于专利行政执法、诉前临时措施、损害赔偿等方面。
一、引言
2008 年12 月27 日，我国《专利法》进行了第三次修订（下称2008 年《专利法》）。修订后的《专利法》将于2009 年10 月1 日起施行。与前面两次修订相比，这次专利法修订，主要是国家自身发展需要的体现，而这突出地表现为提升专利法在促进我国自主创新、建设创新型国家方面的重要作用。
本次《专利法》修订涉及的内容相当多，但其总体风格是基于总结我国专利法制工作经验， 出于中国自身发展需要， 更加充分地保护国内外专利权人的合法权益并兼顾社会利益的平衡， 促进专利制度功能和作用在中国更好地发挥。从具体的修订内容看，此次修订特别重视提升专利法对我国自主创新能力提高的作用， 以及在维护公众利益的基础之上加强对专利权的保护。《专利法》修正案通过后，舆论普遍认为，鼓励创新能力提高和加强对专利权保护，是这次《专利法》修改的主旋律，贯穿于专利法的始终。因此，这也可以视为《专利法》第三次修订的主要特点。正如全国人大教科文卫委员会科技室主任陈广君同志指出的：“这次《专利法》的第三次修改，重点就是在我们全国科技大会提出来‘增强自主创新能力、建设创新型国家’这样一个发展战略的背景下，为了切实地推动我们国家自主创新能力的提高，加强知识产权保护，这与我们现在正在贯彻落实科学发展观， 转变经济发展方式的要求相吻合”[1]。
二、突出提升创新能力
（一）立法宗旨突出“提升创新能力”
我国的法律都有立法宗旨条款，《专利法》也不例外。《专利法》的立法宗旨是专利法的精髓所在，也是《专利法》的灵魂和根本指导原则。因此，立法宗旨在《专利法》条文中占据重要地位。《专利法》宗旨的修改则相应地反映了专利立法功能和定位的变化。
2000 年《专利法》第1 条规定：“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新， 适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。” 该条与1992 年《专利法》[2]相比，主要是突出了“科学技术创新”的重要意义和作用，使“创新”第一次在中国《专利法》中获得了前所未有的地位。本次修改《专利法》则进一步提升了专利立法促进创新的重大意义和使命。2008 年《专利法》第1 条规定：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法”。与2000 年《专利法》相比，主要是强调了“提高创新能力”，同时将“有利于发明创造的推广应用”修改为“推动发明创造的应用”，强化了《专利法》在促进发明创造应用方面的功能和作用，与“提高创新能力”一脉相承。应当说，这一修改具有深厚的现实原因和前瞻意义——中国已将提高自身创新能力、建设创新型国家作为国家政策和战略举措，而中国（特别是企业）在技术创新、自主创新能力方面，与西方发达国家相比还有很大的差距。
这次修改《专利法》，在立法宗旨条款中增加了“提高创新能力”的内容，表明在我国新的历史时期提出建设创新型国家的宏伟蓝图中，专利立法对促进创新和建设创新型国家具有十分重要的作用。《专利法》对促进技术创新、提高自主创新能力具有重要意义，而技术创新与自主创新能力的提高是建设创新型国家的重中之重。因而该内容的增加将引导《专利法》更好地发挥促进科技进步与创新的功能和作用，使《专利法》成为实现创新型国家宏伟目标的重要法律保障。因而在我国，这一修改的意义是深远的。进一步说，我国最近两次修改《专利法》，在立法宗旨条款中均突出对“创新”的强调，赋予专利法促进创新方面的使命，特别是本次修改《专利法》强调要“提高创新能力”。与新形势下技术创新对我国经济战略转型具有极端重要的意义、专利法在促进技术创新方面具有重大作用，以及我国目前技术创新情况不容乐观的现实情况是密切相关的。我国政府越来越认识到，在实现创新型国家宏伟蓝图中，技术创新具有特别重要地位和作用。技术创新是经济增长的动力，是实现我国科技进步、经济发展的源泉，也是企业参与竞争的筹码与发展的不竭动力[3]。促进我国技术创新本身是一个系统工程，专利法则具有独特的功能和作用。专利是企业技术创新的结果，是技术成果具有法律特性的外在表征。通过艰苦的研究开发，通过及时地向市场推出新产品，以低成本、高质量、高性能迅速占领市场，获取超额利润。也就是说，市场经济主体的技术优势可以很快转化为产品竞争优势、市场优势。这些优势的获得又主要是通过专利保护形成的。没有专利保护，技术创新成果由于企业知识产权管理不善以及技术秘密保护局限性等原因，其优势可能很快丧失殆尽。因此，这次修订《专利法》，在立法宗旨条款中突出“提高创新能力”，是顺理成章的事，具有非同一般的意义。
（二）专利授权条件等制度改革促进创新能力的提高
本次修改《专利法》，在促进提升我国创新能力方面，除了上述在立法宗旨条款中的内容改进外，还体现于专利授权条件、不授予专利权的对象等制度的改革。
就专利授权条件而言，本次修改《专利法》一个重要特点即是在对发明、实用新型和外观设计专利新颖性标准上，引进了很多国家采用的绝对新颖性标准，取消了现有技术和现有设计的地域限制。[4]绝对性标准的采用，表明了我国对发明、实用新型和外观设计专利质量的要求提高了，有利于提高我国专利授权的质量，提高我国自主创新能力。这对于实现2008 年《专利法》增加的“提高创新能力”等立法宗旨具有实实在在的意义，也是在具体制度上保障实现这些立法宗旨的体现。
除了新颖性标准的改革外，2008 年《专利法》还对外观设计专利引进了类似于注册商标的“显著性”标准。根据该法第23 条第2 款规定：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。上述提高外观设计专利的授权标准，将有利于提高我国外观设计专利的质量，有利于促进我国外观设计创新。
另外，笔者注意到，2008 年《专利法》在其他一些规定方面也间接体现了“提升创新能力”的旨意。例如，在请求书应当载明的信息上，将“发明人或者设计人的姓名”改为“发明人姓名”。[5]这样一则与外观设计的创造者被称为“设计人”做了区分；二则从术语表达上体现了实用新型与发明一样，都属于发明创造范畴，本质上也是发明。在中国，整体的创新能力还不够强的形势下，提高具有一定发明高度的实用新型创造者的从事发明创造的积极性，仍然是未来《专利法》的重要立法趋向。为此，实用新型创造者取得与发明创造者同样的“发明人”的身份是必要的。尽管这是一个不太引人注意的修改，却从深层次反映了立法者激励实用新型这类“小发明”创造的意图。又如，在外观设计专利制度方面，2008 年《专利法》在“不授予专利权的对象”条款中增加了“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计”。这一修改有利于鼓励设计人对产品本身的外观设计创新，提高外观设计创新水平。同时，引进了关联外观设计专利申请制度，[6]有利于通过便利外观设计专利申请人获得的强有力的专利权保护而激励其从事外观设计创新，从而促进我国外观设计整体水平的提高。
二、强化对专利权的保护
（一）专利权保护范围的扩大
2008 年《专利法》第11 条第2 款规定：“外观设计专利权被授予后， 任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。[7]与2000 年《专利法》的规定相比，修改之处是增加了外观设计专利权人的“许诺销售权”。关于许诺销售权，中国《专利法》在2000 年修改时考虑到TRIPs 协议第28 条规定了对发明和实用新型专利权他人不得擅自进行许诺销售行为的规定，而相应增加对发明和实用新型专利权的许诺销售权的内容。同时，基于TRIPs 协议并没有规定外观设计专利权人的许诺销售权，2000 年《专利法》也没有规定这一权利。
不过，由于在外观设计专利权保护的实践中，出现了不少单位或个人在未经外观设计专利权人许可的情况下制造了侵权产品，然后利用广告、展销、展览等形式推销这些侵权产品。外观设计专利权人要制止这些行为，需要等到侵权人实际销售这些侵权产品后才能进行， 因为20xx年《专利法》并没有赋予其请求专利行政部门或人民法院制止这些行为的权利。这显然对于充分、及时地维护外观设计专利权人的合法权益是不利的。而且，在2000 年《专利法》已对发明和实用新型专利权人规定了许诺销售权的情况下，外观设计专利权人缺乏这一权利，也造成了三种专利权保护的不均衡。鉴于此，2008 年《专利法》明确规定外观设计专利权人对拥有其外观设计专利产品的许诺销售权。
（二）专利行政执法的强化
在我国，专利权保护涉及专利行政处理和司法保护两大块。我国自1984 年颁布《专利法》
以来，一直保留了保护专利权的行政执法措施。这既是中国专利权保护的重要特点，也是中国专利权保护与很多国家专利制度相区别的重要特点。实践证明，专利行政执法符合中国的国情，对于及时制止专利侵权行为，维护专利权人的合法权益，维护社会经济关系的稳定起了重要作用。
由于专利行政执法在中国专利权保护中一直占有重要地位，2008 年《专利法》不但保留了这一模式，而且提高了行政处罚标准，并参照《商标法》、《著作权法》等知识产权专门法的规定，强化了专利行政执法权限。具体地说，体现在以下两方面规定上：
一是整合了对假冒他人专利和冒充专利处罚，并提高了行政处罚标准。2008 年《专利法》将2000 年《专利法》第58 条、第59 条合并为第63 条，修改为：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
上述规定表明，2008 年《专利法》鉴于假冒他人专利和冒充专利都是作假并欺骗公众的违法行为，没有必要像2000 年《专利法》一样在行政处罚力度上予以区分，因而将原有的不同规定统一为一个处罚标准，并且在措辞上也统一改为“假冒专利”。同时，基于假冒专利行为后果的严重性，该法提高了原来规定的处罚标准，即罚款的标准由3 倍以下提高到4 倍以下， 由5 万元以下提高到20 万元以下，提高的幅度是相当大的。该法之所以提高对专利侵权或者违反专利法的假冒专利行为的行政处罚标准，是因为只有严厉制裁这些违法行为，才能在实践中对其进行有效遏制。提高行政处罚标准，体现了2008 年《专利法》对加强专利权行政保护的用心。无疑，通过加强对假冒专利行为的行政打击力度， 有利于维护专利权人的合法权益，净化专利市场，提高专利在社会生活中的信誉。
二是赋予了管理专利工作的部门查处假冒专利行为的行政职权。
2008 年《专利法》增加一条，作为第64 条：“管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况； 对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、#5@p、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。管理专利工作的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠”。这一条与中国现行《商标法》第55 条规定有相似之处， 旨在通过赋予管理专利工作的部门查处假冒专利行为的行政职权， 强化专利行政执法力度，进一步加强对专利权的保护。
（三）专利侵权损害赔偿额规定之完善
专利权是一种财产权，专利法对专利侵权主要追究侵权人的民事责任，而损害赔偿则是专利侵权民事责任的主要承担形式[8]。无疑，专利侵权损害赔偿额的计算是个十分复杂的问题。2000 年《专利法》第60 条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”。
但是，该规定存在以下两个问题：一是没有明确对权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，应选择哪一个作为优先的计算方式；二是没有考虑在其规定的三种方式均难以计算的情况下，如何确定专利侵权损害赔偿额。为克服这两个问题，2008 年《专利法》将第60 条改为第65 条，分两款。其第1 款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第2 款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的， 人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。
2008 年《专利法》的上述规定有以下两个特点：一是明确了在界定损害赔偿额是，先要考虑权利人因被侵权所受到的实际损失确定， 只有在该损失难以确定时，才考虑按照侵权人因侵权所获得的利益确定。应当说，这一修改更符合民法上损害赔偿的本意，也显得更合理一些，因为既然是对损害的赔偿，就应当首先考虑、重点考虑权利人因被侵权所受到的实际损失，而不应将其与侵权人因侵权所获得的利益放在同一个位置考虑。
二是参照2001 年修改的《著作权法》、《商标法》、最高人民法院有关司法解释的规定以及国际上通例，明确建立了专利侵权损害的法定赔偿制度。2008 年《专利法》引进的法定赔偿制度，一方面是和增加了法定赔偿额的《著作权法》、《商标法》的规定相一致；[9]另一方面更是为了便于增加专利实践中的损害赔偿额确定的可操作性，保障专利权人在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，仍然能够获得必要的、起码的赔偿。这一规定有利于维护专利权人的合法利益，有效制止专利侵权行为。
（四）诉前临时措施与诉前证据保全之规定
1. 诉前责令停止有关行为的措施
在专利权司法实践中，有时会出现正在实施或者即将实施侵犯专利权人的专利权的行为， 如不及时制止将会使专利权人合法权益受到难以弥补的损害的情况。如果按照通常的诉讼程序，需要先行起诉，等到人民法院的判决发生法律效力时才能彻底制止侵权人侵犯专利权的行为。但这时侵权行为业已发生甚至已经造成了严重后果。因此，为了充分保护专利权人的合法权益， 很多国家专利立法规定了诉前的“临时措施”，即在诉前向法院申请责令停止有关行为。《专利法》在2000 年第二次修改时也增加了这一制度。2008 年《专利法》则对诉前责令停止有关行为在程序上进行具体的规范，便于在实践中操作。[10]尽管这些增补的规定基本上是对《民事诉讼法》关于诉前先予执行与证据保全措施规定的移植，但在《专利法》中对这些措施予以明确仍然是有必要的，有利于强化对专利权的司法保护。通过在诉前适用临时禁令制度，可以避免等到判决后才能制止侵权行为，而此时专利权人的合法权益已经受到了难以弥补的损害的情形发生。同时，为了公平合理地保障被告人的合法利益，不至于因为错误的禁令申请而导致被告的利益无法获得充分补偿，2008 年《专利法》将《民事诉讼法》的有关规定整合到第66 条中， 明确了人民法院和申请人相应的责任和义务。另外，该条规定没有再规定诉前的财产保全措施，应当说专利权人或者利害关系人仍然有权按照中国《民事诉讼法》关于财产保全的规定申请诉前财产保全。
2．诉前证据保全
2008 年《专利法》第67 条分四款规定了诉前证据保全问题。其中，第1 款规定：“为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据”； 第2款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请”；第3 款规定：“人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行”；第4 款规定：“申请人自人民法院采取保全措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施”。
上述规定，是完全新增的内容。这一增加是为了在专利司法实践中充分地保障专利权人的利益， 也是为了与2001 年修改《著作权法》和《商标法》时增加了诉前证据保全的规定相一致。在专利诉讼中，专利权人为了实现自己的诉讼主张，有必要提供充分的证据。但在很多情况下，存在证据可能灭失或者以后难以取得的危险。为此，需要通过诉前的证据保全作为手段，使权利人能够及时、充分地收集到必要的证据，以便支持自己的诉讼请求。2000 年第二次修订《专利法》时却没有规定诉前证据保全制度。此后不久修改的《著作权法》第50 条和《商标法》第58 条都增加了这方面规定。此次修改《专利法》就自然而然地有必要增加这一规定了。
三、结语
《专利法》作为调整发明创造社会关系的法律，是知识产权法律制度的重要组成部分，与一个国家科学技术进步与创新之间的联系十分密切。我国《专利法》自19xx年实施以来，在鼓励和保护发明创造，促进发明创造的推广应用，提升我国自主创新能力，从而促进我国科技进步与创新方面发挥了十分重要的作用。随着形势的发展，我国《专利法》经过了三次修订。这次修订是我国正处于大力推进国家知识产权战略， 实行自主创新政策、建设创新型国家的大背景下。如何通过《专利法》提升我国自主创新能力、加强专利权保护，是这次修订的关键和特色所在。我们相信，修改后的《专利法》将在推动中国科技进步与创新、提升创新能力、加强对专利权的保护、促进中国经济社会发展等方面，发挥更加重要的作用。
注释:
[1]专利法第三次修改突出两个特点：鼓励创新加强专利权保护.
[EB/OL].[2009-01-21]./politics/2008-12/27/content_10567530.htm.
[2]该条是基于对1992 年《专利法》第1 条的修改而来的。1992 年《专利法》第1 条规定：“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术的发展，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。”
[3]冯晓青．企业知识产权战略（第3 版）[M]．北京：知识产权出版社，2008．130
[4]参见2008 年《专利法》第22 条第1 款、第23 第1 款。
[5]参见2008 年《专利法》第26 条第2 款。
[6]参见2008 年《专利法》第31 条第2 款。
[7]参见2009 年《专利法》第11 条。
[8]冯晓青，杨利华．知识产权法学（第2 版）[M]．北京：中国大百科全书出版社，2008．282
[9]当然，考虑形势的变化，2008 年《专利法》的相应规定在数额上增加了。
[10]参见2008 年《专利法》第66 条。
出处:《电子知识产权》20xx年第3期