内容提要:有关资料表明,在清末制定民法典的过程中,虽然立法者极为重视本国民事习惯并进行了大量的调查工作,但在当时的条件下,难以将本国民事习惯采纳为成文法。从宣统三年完成的《大清民律草案》来看,本国民事习惯几乎没有对编幕民律草案产生直接影响。
关键词:民法典、《大清民律草案》、清末民事习惯调查
清末在讨论编纂民律草案之时,参与议订法律的大臣均主张以民事习惯调查作为编纂民律草案的基础,并尽量将本国民事习惯采纳为成文法,以保证民律颁行以后能够适应本国社会之需要。于是,在修订法律馆的主持下,在全国范围内开展了大规模的民事习惯调查。然而,因为民事习惯调查进展缓慢,将本国民事习惯转化为成文法又存在着立法上的困难,致使编纂民律草案的过程中,难以将调查所得的民事习惯采纳为法典条文。再者,清末立法者都具有西方法学教育背景,对德国、日本、瑞士等国的民法极为熟悉,将外国民法条文拼合成本国法也更为容易。从宣统三年编纂的《大清民律草案》(本文以下简称民律草案)来看,该草案实际上是由外国法与本国制定法及传统礼制〔1〕拼合而成,而本国民事习惯对民律草案的编纂几乎没有产生任何直接影响。
清末立法者对本国民事习惯的关注
光绪二十八年(19xx年)四月,清廷在变法上谕中称:“现在通商交涉,事亦繁多,著派沈家本、伍廷芳,将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理,侯修订呈览,候旨颁行”。〔2〕这个上谕明示了两个重要问题:其一,修订新律的一般方法应是“参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议”,即要求立法者注重研究、参考外国法;其二,变法的目标是“务期中外通行”,即修订新律既要符合国际通行标准,能够得到外国的承认,又要符合中国实际情况,不能一味仿效外国法。
清政府议订法律的大臣自光绪三十三年(1097年)开始筹议编纂民律草案。要使民律草案符合中国国情,在编纂之前就必须了解本国民事习惯。光绪三十三年(19xx年)六月,法部尚书戴鸿慈在奏定修订法律办法时,向朝廷察明:“中国编纂法典(于)最后,以理论言之,不难采取各国最新之法而集其大成,为世界最完备之法典。然以实际言之,(取法外国)盖非立法之难,乃立法而能适于用之为难也”;为保证新编纂的民律草案能够适应实际需要,“先事之预备,则在调查习惯”。〔3〕光绪三十三年(19xx年)岁末,修订法律馆上呈《修订法律大臣奏拟修订法律大概办法折》。
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