篇一 :张生:清末民事习惯调查与《大清民律草案》的编纂

内容提要:有关资料表明,在清末制定民法典的过程中,虽然立法者极为重视本国民事习惯并进行了大量的调查工作,但在当时的条件下,难以将本国民事习惯采纳为成文法。从宣统三年完成的《大清民律草案》来看,本国民事习惯几乎没有对编幕民律草案产生直接影响。

关键词:民法典、《大清民律草案》、清末民事习惯调查

清末在讨论编纂民律草案之时,参与议订法律的大臣均主张以民事习惯调查作为编纂民律草案的基础,并尽量将本国民事习惯采纳为成文法,以保证民律颁行以后能够适应本国社会之需要。于是,在修订法律馆的主持下,在全国范围内开展了大规模的民事习惯调查。然而,因为民事习惯调查进展缓慢,将本国民事习惯转化为成文法又存在着立法上的困难,致使编纂民律草案的过程中,难以将调查所得的民事习惯采纳为法典条文。再者,清末立法者都具有西方法学教育背景,对德国、日本、瑞士等国的民法极为熟悉,将外国民法条文拼合成本国法也更为容易。从宣统三年编纂的《大清民律草案》(本文以下简称民律草案)来看,该草案实际上是由外国法与本国制定法及传统礼制〔1〕拼合而成,而本国民事习惯对民律草案的编纂几乎没有产生任何直接影响。

清末立法者对本国民事习惯的关注

光绪二十八年(19xx年)四月,清廷在变法上谕中称:“现在通商交涉,事亦繁多,著派沈家本、伍廷芳,将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理,侯修订呈览,候旨颁行”。〔2〕这个上谕明示了两个重要问题:其一,修订新律的一般方法应是“参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议”,即要求立法者注重研究、参考外国法;其二,变法的目标是“务期中外通行”,即修订新律既要符合国际通行标准,能够得到外国的承认,又要符合中国实际情况,不能一味仿效外国法。

清政府议订法律的大臣自光绪三十三年(1097年)开始筹议编纂民律草案。要使民律草案符合中国国情,在编纂之前就必须了解本国民事习惯。光绪三十三年(19xx年)六月,法部尚书戴鸿慈在奏定修订法律办法时,向朝廷察明:“中国编纂法典(于)最后,以理论言之,不难采取各国最新之法而集其大成,为世界最完备之法典。然以实际言之,(取法外国)盖非立法之难,乃立法而能适于用之为难也”;为保证新编纂的民律草案能够适应实际需要,“先事之预备,则在调查习惯”。〔3〕光绪三十三年(19xx年)岁末,修订法律馆上呈《修订法律大臣奏拟修订法律大概办法折》。

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篇二 :中国法制史讲义:习惯法之一

讲义八 法律与社会:社会或民间层面的法——习惯法之一

邱少晖

参考书目:梁治平《清代习惯法:社会与国家》;高其才《当代中国民事习惯法》;前南京国民政府司法行政部《民事习惯调查报告录》

1.何谓习惯法?——习惯、习惯法、国家法

观点一:孙国华《法学理论基础》——习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。

观点二:刘作翔:《法理学》——习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源,而习惯则是经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式。这种行为模式获得社会成员或统治者的认可,成为习惯法,便具有了法律的约束力,因而便具有了法的效力,成为法的渊源之一。

观点三:高其才《法理学》——独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定的强制性的行为规范的总和。

观点四:梁治平《清代习惯法:社会与国家》——习惯法乃是乡民在长期的生活和劳动过程中逐渐形成,被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决他们之间的利益冲突,并且主要是关系网络中的习惯被予以实施,就其性质而言,习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统。

观点五:胡旭晟《民事习惯调查报告录》代序——习惯法与国家基本无关;习惯法明确地规定着人们之间的权利义务关系,具备法的内在特征;习惯法的实施大多依靠中人等社会认可的物质力量来保障,并可反复适用,具备法的外在形式特征。

问题:何谓习惯?习惯与习惯法到底有无区别?习惯法是经国家认可(立法认可、司法认可)的习惯?

所谓国家认可,从立法层面来说,就是立法将习惯吸收,则习惯就成为了正式法律的一个部分,那它还是习惯法吗?

司法层面的认可呢?最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释

(二)》(20xx年4月1日生效)第一次正视了彩礼问题,这是司法对习惯进行的确认或认可。司法未确认之前就是习惯,确认以后就是习惯法,这就意味着民间大量的习惯都有可能成为习惯法。这样看来,习惯与习惯法几乎没有什么区别。这样的区分似乎也没有必要。

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篇三 :关于民事案件均衡结案情况的调研报告

关于民事案件均衡结案情况的调研报告

近年来法院受理的民事案件大幅上升,审判任务日益繁重,审判压力不断增大。而由于原有的“前松后紧”的审判习惯影响至深、法院相关体制存在弊端等原因,在审判过程中存在着很多临到审限、年底突击结案的情况,导致民事案件均衡结案情况并不乐观。这不仅直接造成当事人之间的矛盾纠纷不能得到及时化解,而且突击结案对审判人员的身心健康也造成了重大威胁,甚至影响到法院工作的有序开展。北京市高级人民法院院长池强在北京市法院院长会议上的讲话中明确指出:要积极推进审判工作进度,在办案力量不足的情况下,各级法院要合理配置司法资源,深挖工作潜力,防止案件大量积压,促进全年均衡结案。为此,本文对密云法院近三年的民事案件均衡结案情况进行统计分析,剖析影响均衡结案的原因,以期寻求实现均衡结案的有效方式。

一、民事案件均衡结案的基本情况

(一)年度结案均衡

在民事案件数量激增、审判资源相对匮乏的情况下,为防止案件久拖不决,切实维护当事人的合法权益,密云法院积极采取有力措施,合理配置审判资源,加强工作规划和流程管理,努力提高审判质量和效率,基本实现了全年收结案总量的均衡,近年来我院民事案件全年平均结案率均保持了较高水平。20xx年及20xx年全年平均结案率分别达到97.80%和98.09%。(见表一)

表一:2006——2008.9密云法院民事案件收结案情况表

关于民事案件均衡结案情况的调研报告

(二)月季结案不均衡

虽然2006、20xx年民事案件全年平均结案率均高达90%以上,基本实现了全年收结案总量的均衡,但月季结案明显不均衡。通过观察表二发现,各月间结案数量相差较大,20xx年结案低谷期的2月与结案高峰期的12月的结案数量相差900多件。且第一季度各月结案数量较少,二、三季度各月结案数量有所增加, 9月-12月各月结案数量均保持较高水平。此外,每季度末的月份结案数量出现高峰期,均为该季度月结案数量最多,结案数量与该季度前两个月相比增幅显著, 1

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篇四 :的运用论民风民俗在民事审判中

论民风民俗在民事审判中的运用

周永长 高 光

民事审判的重要宗旨就是化解社会矛盾,促进社会和谐,作为人民法官如何有效地化解社会矛盾,真正做到“最大限度的增加和谐因素,最大限度的减少不和谐因素”,真正做到“案结事了”是摆在每位法官面前的重大课题。而在许多农村地区,传统习俗的影响根深蒂固,人们对民俗习惯的信奉,甚至大于对法律的遵从。在司法审判中,如果机械运用法律,不注重民风民俗,就会使判决出现“合国法但有悖民情”的尴尬情形,群众在感情上难以接受判决结果,导致判决内容不能执行,最终损害了司法的权威性和公信力。所以法官在处理民间纠纷时,不能机械地照搬法条,要结合当地民风民俗,合理作出裁判,达到法律效果和社会效果的统一。

一、民风民俗在民事审判中运用的必要性和可能性

民风民俗在我国有其适合生长的肥沃土壤,因而其在处理民事纠纷时的运用也就成为了必然。 第一,成文法的局限性使民风民俗的运用成为必要。

我国是成文法国家,法律的制定、修改都要经过一系列的严格程序。随着法治进程的不断推进,法律对社会生活的覆盖面已经非常广泛,但是成文法与生俱来的滞后性,决定了其不可能做到面面俱到,日益发展变化的社会生活和相对稳定的法律之间的矛盾愈发突出。而民风民俗作为一种乡土文化在我国大部分农村还广泛地存在,当成文法对乡土社会关系的调整存在一定的难度和不足时,我们忽然发现社会生活中调整人们行为、形成社会秩序的不仅仅是法律,还有世代相传、约定俗成的民俗习惯,其中包含了许多的善良风俗。善良风俗大量存在于人们的生活当中,是人民群众普遍认可和遵守的行为规范,它规范着人们的行为,并指导着人们的生活,所以有条件地适用民风民俗,可以弥补制定法的适用缺陷。

第二,历史传统和现实规定使民风民俗的运用成为可能。

我国是文明古国、礼仪之邦,几千年的灿烂文化积淀下了许多的优良传统和善良风俗。早在民国时期,民法就规定,“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限”,并且当时政府组织人员编写《民事习惯调查报告录》,用于指导审判实务。

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篇五 :中国法制史讲义:前九课之总结与特权问题 (2)

讲义九 法律与社会:社会或民间层面的法——习惯法之二

邱少晖

1.中国当代有习惯法吗?参见讲义八。

2.中国传统社会中的习惯法——《清代习惯法:社会与国家》

该书参考的材料:《习惯法调查报告录》、清代官方档案、清代民间契约文书。

2.1 梁治平的民间法与习惯法之分

清代之民间法,依其形态、功用、产生途径及效力范围等综合因素,大体可分为民族法、宗教法、宗族法、行会法、帮会法和习惯法。其中,宗族法内容往往与习惯法相重合,行会法本身即商事习惯,民族法则完全是习惯法。梁治平书所探讨的习惯法是今天我们所谓民法的对应物,诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等。

为什么梁治平会去关注这些古代法典基本没有囊括的对象?

其一,古代法典的一脉相承与社会本身缓慢而又巨大的发展有明显的矛盾。尤其是宋明以后土地买卖极为频繁,商品经济快速发展。

其二,中国古代法典缺少对私法的规定,但民间契约则非常发达,仅今人搜集入藏的明清契约文书一项,总数就超过1000万件。

那么,社会的存在于发展必以一套国家法之外的法律为前提。这就意味着,在中国古代社会,国家法不但不是全部社会秩序的基础,甚至也可能不是社会运行最重要的部分。

2.2 再谈何谓习惯法?

第一,习惯法的地方性。

第二,习惯法的生活性。

第三,习惯法不仅有民众普遍遵循的行为模式,违反了它,会有相应的“法”的后果,包括司法机关依据这种模式给予的评价,或者乡党、家族给予的评价,而不论这一评价性的后果是有形还是无形。

第四,习惯法与权利义务等利益的分配密切相关。如果与权利义务分配无关的习俗就可以放在习惯法之外。例:无关——死者的衣裤件数“男双女单”。如果死者死时口张开,则要在死者口中放置几枚钱币。有关——亲人过世后谁来摔盆谁即享有继承权。

第五,习惯法的形式与内容。形式上,习惯法表现为乡例、俗例、乡规、土例等。内容上,包括“法语”与“法谚”。法语即习惯法上的概念和术语;法谚即构成了习惯法上的规范。法语(词):户婚——财礼、入赘、立嗣、兼祧、童养媳等;田土——典、找、贴、断、赎、田皮、田骨等;钱债——借、贷、押等。这些法语产生于乡民年复一年、日复一日的生活、劳作和交往,表达了各种固定化了的关系和内涵,它构成习惯法基础的最坚固、最基本的材料。法谚(句子):直接规定了当事人之间的权利义务。如“租不拦当,当不拦卖”,“小修归佃,大修归东”等。套语(习惯法的高级形态):如土地交易契约中通行的担保条款“倘有上手来历不明,界至不清,不涉买主之事,卖主出头支当”,“倘有亲房内外人等异说,具系出卖人一并承担,不涉受业人之事”;表示绝卖的套语“永不价贴,永不回赎,永断隔绝”;表示风险分担“若有不虞,各安天命”等。

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篇六 :民事剧本

民诉模拟法庭剧本

“口说无凭”

【书记员】:请旁听人员保持肃静。现在宣布法庭纪律:

1、未经法庭允许,不准录音、录像、摄影;

2、除本院允许进入审判区的人员外,其他人员一律不准进入审判区;

3、不准鼓掌、喧哗、吵闹和实施其他妨害审判活动的行为;

4、未经审判员许可,不准发言,提问;

5、庭审时,请将手机等无线通讯工具关闭或调成静音。

6、对于违反法庭纪律规则的人员,合议庭可以口头警告训诫,也可以没收录音、录像和摄影器材,责令退出法庭或予以罚款、拘留;

7、对哄闹、冲击法庭、侮辱、诽谤、殴打审判人员等严重扰乱法庭秩序的人,依法追究刑事责任,情节较轻的予以罚款。

【书记员】:请全体起立。请审判长和审判员入庭。(审判长和人民陪审员入庭) (起立完毕,合议庭组成人员入庭,就座。)

【审判长】:请全体坐下。

【书记员】:(转身面向审判长)报告审判长,原告纪奋进诉被告胡建国民间借贷纠纷一案,原告、被告委托诉讼代理人均已到庭,庭前准备工作就绪,可以开庭。

【审判长】:现在开庭,首先核对当事人身份。原告,你的姓名、年龄、职业、住址?

【原告】:原告张陶,男,19xx年11月11日出生,汉族,个体工商户,现住辽宁省沈阳市苏家屯区梧桐大街。

【审判长】:由原告委托代理人向法庭报告你的姓名,说明你的工作单位、职务及代理权限。

【原告委托代理人】:我是原告的委托代理人任培源,系沈阳市九华律师事务所律师。为一般授权代理。

【审判长】:请说一下一般授权的内容?

【原告委托代理人】:代理诉讼,出庭,质证,辩论。

【审判长】:有没有和解的权利?

【原告委托代理人】:可以和解,有和解的权利。

【审判长】:被告,你的姓名,年龄,职业、住址?

【被告】:赵月娇,女,19xx年3月24日出生,汉族,自由工作者,现住辽宁省沈阳市苏家屯区梧桐大街。

【审判长】:由被告委托代理人向法庭报告你的姓名,说明你的工作单位、职务及代理权限。

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篇七 :认真地反思民间习惯与民法典的关系(徐国栋)

认真地反思民间习惯与民法典的关系

徐国栋 厦门大学 法学博士

上传时间:2002-12-1

在法思网组织的民法典论坛中,一些同志提出搞民间习惯调查是制定民法典的必要步骤,这种主张促使我进一步思考民间习惯与民法典的关系的重大问题。

首先必须说明习惯是什么?习惯是独立于国家制定法之外,发生于某种社会权威和社会组织,具有一定的强制力的行为规范。习惯当然不是国家立法机关制定的。它可分为全社会的和特定地区的两种。前者流行于全国;后者适用于大到一省,小到一县一村的地域。 如上阐述有两个要点:第一,既然并非国家立法机关制定的,习惯一旦为制定法吸收,它就不再是习惯,所以,在我们说习惯法的时候,只可能说的是没有被制定法吸收的那部分习惯法。由于制定法时过境迁之后会暴露出漏洞,必然产生新的习惯来应对,因此,习惯总是与制定法共存的,不存在制定法将习惯一网收尽的可能。而且还有制定法主动不收罗已知的习惯的情况,例如,在我国广泛流行的正式结婚前订婚的习惯,我国婚姻法就长期没有收录,这是出于立法者的价值判断的原因。第二,习惯有全社会的和地方性的两种,前者是少的,尽管我在前面已经把订婚说成是广泛流行的习惯,我也不敢担保它在西藏和新疆也流行。尽管如此,我们的绿色民法典草案还是把这样的习惯法吸收进来,说明我们对良好习惯的重视。不妨说,大部分习惯都是地方性的。这一论断可以从中国政法大学重印的国民政府司法行政部编的《民事习惯调查报告录》中包括的结论是按省、按地方组织的事实得到证明。 其次必须说明民法典是什么?当然,我们可以从许多方面展开这一问题,但在当下的语境中,我完全可以说,民法典是统一全国法律的工具,是“一个国家,一个法律”的思想的体现。

民法典是怎么来的?它是在封建制结束之际,中央权力扩张之际诞生的。从政治学的意义言,民法典是对国家统一和中央权力强化的事实的确认书。在封建时代,国王名义上为全国的君主,实际上,其政治权力遭到层层截留:各级领主有自己的法院、有自己的据说也是祖上流传下来的,把它叫做习惯法也无妨的庄园法;各城市还有自己的习惯的或制定的法;教会还管辖着相当多的世俗事务,以致于其法律超越了神法的范围;中央法的效力只限于中央法院的院子内??等等,法的不统一是封建社会的最典型特征。这些形形色色的法,除了教会法,都是地方性的,它们使一个国家形同散沙。因此,每个奋发有为的君主都是这样的地方性因素的敌人,他们得胜的标志就是制定了全国统一的民法典,1756年的巴伐利亚民法典是这样,1811年的奥地利民法典也是这样,这部民法典叫做奥地利普通民法典,“普通”就是全国通行的意思,这一名称就标志着民法典对地方性因素的极大排斥。1804年的法国民法典更加是这样。我们知道,在制定它之前,法国北部是习惯法地区,南部是罗马法地区,在后者,适用的是罗马法而非罗马律,因此,这里的罗马法也是习惯法,因为它已经失去了立法权威的依托演变成了习惯。这样,法国在法律文化上实际上是分裂的,尽管这个国家在路易十四时期就实现了国家的统一,并且力图以制定部门法性质的诸条例的方式实现法律的统一,但后者属于要由拿破仑补充完成的未竟之业。拿破仑把南北两方的法加以融合,分别吸收代表南方法区和北方法区的法学家参加民法典的制定,实现了法国法律上的统一。考虑 1

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篇八 :传统中国的法律图景

传统中国的法律图景:正史与律文背后——对《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》的初步阅读

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来源:政法网络学堂 时间:20xx年3月6日16:47

编 辑:zhao

周平

一、探求正史与律文背后:当代学者的努力与尝试

中国法律史的研究在20世纪的发展,得益于薛允升、沈家本、程树德、杨鸿烈等人对正史与律文的考订、梳理。他们构建了中国法律史研究的基础,形成了一套传统的研究方法。刘广安:“二十世纪中国法律史学论纲”,载《中外法学》19xx年第3期,第3~12页;王志强:“略论本世纪上半叶中国法制史的研究方法”,载李贵连主编:《二十世纪中国法学》,北京大学出版社19xx年版,第321~338页。可以毫不夸张地说,当代的国内学者在这一领域很难超越前贤的研究成果。(其中一个十分重要的原因是当代学者未能承继有清一代朴学的遗绪),如果有,则主要限于两个方面:其一是依据新的理论对上述学者的研究成果重新加以解说;其二是依据考古材料及古文献的重新发掘对他们的研究作出些修订。第一方面的努力如一些学者在马列主义指导下的重新解说,如法文化史的研究等;代表性的成果有:蔡枢衡著:《中国刑法史》,广西人民出版社19xx年版;梁治平著:《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,上海人民出版社19xx年版、中国政法大学出版社19xx年修订版等。第二个方面的努力典型如对《睡虎地秦墓竹简》的研究等。但对当代学者在中国法律史的传统路径上的研究构成最致命的打击并不在此,而是对传统研究的基石——正史与律文的怀疑。就正史,早在本世纪初,梁启超先生即说,“二十四史非史也,二十四姓之家谱而已”;徐忠明:“包公杂剧与元代法律文化的初步研究”,载《南京大学法律评论》19xx年秋季卷,第96~105页;19xx年春季卷,第107~117页。就律文,如“八议”自唐以降历朝刑法典固莫不予以保存,清代历届刑律亦莫不保有此制,实则《大清会典》早已声明八议之条不可为训,虽仍其文,实未尝行。而雍正六年且有明谕申述此意。此类情况并不限于清律 。王世杰语,转引自贺卫方:“中国古典司法判决的风格与精神”,载贺卫方著:《司法的理念与

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